5.1 Een uitgebalanceerde disclosure?

De schrijvers van 'Uitgebalanceerd' betogen dat er meer studie naar de inhoud van de disclosure moet worden verricht. Zij zijn namelijk van mening dat art. 843a Rv weliswaar vrij ruim geformuleerd is, doch naar zijn aard te beperkt van opzet. Het probleem bij art. 22 Rv is volgens hen dat dit artikel slechts geldt indien er al een geding loopt. Naar hun mening bestaat er behoefte aan een mogelijkheid om in een vroegtijdig stadium een wederpartij te dwingen om in haar bezit zijnd bewijsmateriaal over te leggen. Dit zou procedures kunnen voorkomen of in een vroegtijdig stadium beëindigen.1 Zij vinden dat er voldoende aanleiding is om een regeling in te voeren die tot doel heeft een partij of een derde te dwingen tot `disclosure of documents' welke desgewenst en waar nodig, op verzoek en onder rechterlijk toezicht, kan worden toegepast. Een nieuwe regeling zou de voorkeur verdienen boven uitbreiding van art. 843a Rv. Het hele stuk in Uitgebalanceerd is tamelijk abstract. Er worden geen concrete redenen gegeven waarom art. 843a Rv niet voldoet. Van enig jurisprudentieonderzoek blijkt niet. De advocatuur schijnt volgens het rapport behoefte te hebben aan rechtsmiddelen om de wederpartij te dwingen om in een vroegtijdig stadium bewijsmateriaal over te leggen, maar waarom art. 843a Rv niet voor dit doel geschikt is, wordt niet vermeld. Nogal apodictisch schrijven de rapporteurs dat er in de praktijk weinig mogelijkheden zijn om de wederpartij te dwingen relevante gegevens over te leggen. Indien preprocessuele protocollen worden ingevoerd kan de preprocessuele exhibitieplicht in de vorm van een pre-action disclosure een belangrijk ondersteunend middel zijn voor de toepassing van zo'n protocol. Daarom is er aanleiding voor een ruimere regeling die tot doel heeft een partij of een derde te dwingen tot disclosure of documents.

In het voorwoord bij deze studie heb ik een kort cijfermatig overzicht gegeven waaruit blijkt dat art. 843a Rv pas recent door de praktijk is ontdekt. Er is vervolgens de laatste jaren zeer gretig gebruik van gemaakt en anders dan de rapporteurs in Uitgebalanceerd lijken aan te nemen, blijkt vooralsnog uit niets dat art. 843a Rv een te beperkte strekking heeft. De grenzen zijn zeker nog niet duidelijk, waarschijnlijk vooral omdat de Hoge Raad zich nog nauwelijks over art. 843a Rv heeft uitgelaten, maar veel fundamentele kritiek is er niet. Er is discussie over de inhoud en strekking van enkele begrippen als 'rechtmatig belang', 'bepaalde bescheiden' en 'rechtsbetrekking' maar ook een andere regeling die waarschijnlijk `disclosure of documents' genoemd zal gaan worden, zal die begrippen of begrippen van gelijke strekking bevatten. Een andere tekst zal dus dezelfde vragen oproepen en, herhaal ik, in Uitgebalanceerd wordt op geen enkele manier aangetoond dat het huidige art. 843a Rv al op de schop moet voordat aard en inhoud van het artikel zijn uitgekristalliseerd.

Ook Ekelmans en Ynzonides zien die noodzaak tot verandering of aanvulling niet.

Ekelmans schrijft dat weliswaar niet alle normen van art. 843a Rv op dit moment al even duidelijk door literatuur en rechtspraak zijn ingevuld, maar tot op heden kan volgens hem niet worden gezegd dat de inhoud van dit artikel te beperkt is, terwijl een nieuw artikel hoogstwaarschijnlijk soortgelijke open normen zal bevatten.2 Ynzonides is van mening dat de Commissie op dit punt wellicht verder gaat dan gewenst en dat het proces over de vraag welke documenten in een procedure noodzakelijk zijn, niet al te veel naar voren moet worden gehaald omdat pas in de loop van de procedure blijkt of een partij een zaak heeft waarbij de documenten noodzakelijk zijn.3

Ik vind het verder merkwaardig dat de auteurs van Uitgebalanceerd geen aandacht besteden aan de vraag of ook voorafgaand aan een procedure art. 843a Rv kan worden ingeroepen. Er wordt namelijk veel aandacht aan de 'pre-trial fase' besteed waarbij de mogelijkheden of onmogelijkheden van art. 843a Rv in die fase niet of nauwelijks aan de orde komen.4 Naar mijn mening laat art. 843a Rv op dit moment echter toe dat inzage in stukken wordt verzocht terwijl er nog geen procedure is. Zie de hoofdstukken 14 en 15 waar uitspraken worden genoemd waarin bewijsbeslag is toegestaan, waarna in kort geding inzage wordt gevorderd en toegestaan. Niet precies een 'pre-trial fase', maar er is dan ook nog geen sprake van een bodemprocedure, terwijl de inzagemogelijkheid die de kort gedingrechter heeft gegeven, ertoe kan leiden dat één van de partijen eieren voor zijn geld kiest en toegeeft, waarmee een bodemprocedure wordt voorkomen. Al met al begrijp ik die voorliefde voor dit Anglo-Amerikaanse middel niet en ik denk dat de minister enkele jaren geleden terecht van mening is geweest dat er geen behoefte is aan dit Anglo-Amerikaanse disclosure-systeem.5 De auteurs hebben eigenlijk niets in de weegschaal gelegd ten gunste van de instandhouding van art. 843a Rv terwijl aan de `disclosure-zijde' van die weegschaal nauwelijks of geen aandacht is besteed aan de nadelen van onder meer weer nieuwe regelgeving en de nadelen van de disclosure en de resultaten daarvan. Er lijkt nogal naar een resultaat toegeschreven te zijn. Al met al denk ik dan ook dat er naast art. 843a Rv, welk artikel misschien enkele kleine aanpassingen nodig heeft, geen nieuwe mogelijkheden geschapen hoeven te worden, in elk geval niet voordat is gebleken dat het huidige art. 843a Rv fundamentele problemen geeft.

De auteurs van 'Herbalans'6 hebben geen noemenswaardig commentaar op de `disclosure-voorstellen' van de auteurs van Uitgebalanceerd. Zij schrijven op p. 54 dat een gedwongen disclosure of documents een aan te bevelen optie is om te komen tot vroegtijdige uitwisseling van informatie tussen partijen, tot het geven van complete openheid van zaken en tot het stroomlijnen van procedures. Zij vinden in dit kader een uitbreiding van art. 843a Rv gewenst.