4.3.3 Het optimum remedium-beginsel vanuit communitaristisch perspectief

De wrijving tussen enerzijds de minister en anderzijds liberale strafrechtjuristen is de afgelopen decennia verder toegenomen. Nog niet zo lang geleden sprak de minister zelfs over het ultimum remedium-beginsel in de verleden tijd, als een ‘gekunstelde’ notie die langzaam wordt vervangen door die van het optimum remedium (daarover ook §4.4).1 De minister schrijft:

In vergelijkbare zin schreef de minister enige jaren eerder in een kabinets­nota over de keuze voor een bepaald sanctiestelsel dat het uiteindelijk altijd aan de wetgever is om te bepalen welke vorm van handhaving het bes­te kan worden gekozen.3 Het strafrecht is dan niet ultimum remedium en eigenlijk ook niet per se optimum remedium, maar eerder electum remedium.

Als al aan het ultimum remedium-beginsel moet worden getoetst, geschiedt die toetsing door de wetgever; die bepaalt uiteindelijk wat het meest geschikte middel is en of de beperkte middelen waarover de samenleving beschikt beter zouden worden besteed aan andere doeleinden.4 De wetgever moet zich afvragen of alternatieve vormen van handhaving het gemeenschapsbelang voldoende beschermen.5 Een eenmaal aangenomen wetsbepaling voldoet dan eigenlijk per definitie aan het ultimum remedium-beginsel. De wetgever hoeft zich bij uitbreiding van het strafrecht in de voorfase dus niet gebonden te voelen aan enige beperking die voortvloeit uit het ultimum remedium-beginsel.6 Het is wat dat betreft wellicht veelzeggend dat de wetgever tot tweemaal toe verzuimde een (verplichte) paragraaf over deregulering op te nemen bij het wetsvoorstel tot strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen; dat gebeurde pas nadat de Raad van State daarop bleef aandringen.7 De Raad van State was – begrijpelijkerwijs – kritisch over de nauwelijks toegelichte keuze van de wetgever om met een algemene strafbaarstelling te komen, terwijl de Werkgroep Van Veen juist had geadviseerd tot een beperkt aantal bijzondere strafbaarstellingen.8 Dat de wetgever zelf kennelijk geen behoefde voelde om per strafbepaling na te gaan waarom het eigenlijk nodig was de voorbereiding daarvan strafbaar te stellen, is op zichzelf ook al veelzeggend. Ook het argument dat in de praktijk nog niet is gebleken dat het bestaande instrumentarium niet volstaat, hoeft voor de wetgever niet doorslaggevend te zijn. In reactie op dat argument met betrekking tot het wetsvoorstel om opruiing (artikel 131 Sr) op te rekken (zie §4.2.1), wees de minister erop dat zelfs als de bepalingen nu nog niet nodig zijn, ze in de toekomst mogelijk wel noodzakelijk zijn.9 Ook hier is de quasi-functionalistische redenering: baat het niet, dan schaadt het niet. Dat is bepaald geen beoordeling van de vraag of strafbaarstelling ook daadwerkelijk het optimum remedium is.