10.3.4.3 De zaak Huitson

Enige gelijkenis met A., B., C. and D. vertoont de zaak Huitson. Huitson was een inwoner van het Verenigd Koninkrijk die werkte als zelfstandige IT consultant. Hij had gebruikgemaakt van wat het EHRM een “marketed tax avoidance scheme” noemde. Hij liet de betalingen voor zijn consultancywerkzaamheden lopen via een partnership en een trust op het Isle of Man. Door gebruikmaking van een vrijstellingsbepaling in het belastingverdrag tussen het Verenigd Koninkrijk en het Isle of Man betaalde hij over het grootste deel van zijn inkomen geen inkomstenbelasting. In zijn aangifte inkomstenbelasting voor het boekjaar 2001/2002 claimde Huitson de vrijstelling waarop hij ingevolge het verdrag meende recht te hebben. Op 4 december 2003 liet HMRC Huitson weten de geldigheid van zijn claim om voorkoming van dubbele belasting te betwisten. Ook voor latere jaren volgden dergelijke mededelingen. Op 16 mei 2007 stelde HMRC Huitson ervan op de hoogte dat een aantal lead cases uitgeprocedeerd zou worden om duidelijkheid te verkrijgen over de geldigheid van de claim op basis van het ook door Huitson gebruikte scheme. Nog voordat deze procedures waren opgestart, kondigde de regering op 12 maart 2008 aan de wet met terugwerkende kracht naar het belastingjaar 2001/2002 te zullen wijzigen. Als gevolg hiervan werkte de structuur niet meer en moest Huitson over de voorbije zes jaar inkomstenbelasting betalen over de bedragen die hij via de trust op het Isle of Man had laten betalen.

In Huitson was dus, evenals in A., B., C. and D., sprake van een “tax avoidance scheme” dat door de Britse wetgever met terugwerkende kracht werd bestreden nog voordat duidelijk was of het antifiscale scheme überhaupt werkte. Door deze onzekerheid over de effectiviteit van de constructie, werd in de nationale procedure de vraag opgeworpen of de door Huitson geclaimde verrekening wel een door artikel 1 Eerste Protocol beschermde “possession” was. Uiteindelijk werd het antwoord op deze vraag door zowel de Britse rechter als ook het EHRM in het midden gelaten, omdat de zaak voor Huitson hoe dan ook afketste op de fair balance toets.

Alvorens de belangen af te wegen, maakte het EHRM duidelijk bestrijding van oneigenlijk gebruik van een belastingverdrag als een legitiem en belangrijk publiek beleidsdoel te beschouwen:

Verder wees het Hof erop dat het in het algemeen belang is dat een competitief level playing field wordt hersteld tussen belastingontwijkers en andere belastingplichtigen:

Een vergelijkbaar argument werd door het EHRM ook al gebezigd in M.A. Het streven naar gelijke behandeling van belastingplichtigen, wat een aspect is van het gelijkheidsbeginsel1, wordt hiermee als positieve verplichting (in plaats van discriminatieverbod) geïncorporeerd in de beoordeling van de evenredigheid van terugwerkende kracht als maatregel tegen belastingontwijking.

De hiervoor weergegeven par. 30 uit Huitson, die betrekking heeft op de legitimate aim van wetgeving die belastingontwijking bestrijdt, voorspelt weinig goeds voor belastingontwijkers. Baker leidde eruit af dat wanneer met terugwerkende kracht wetgeving wordt uitgevaardigd om een “marketed tax avoidance scheme” tegen te gaan, het zeer onwaarschijnlijk is dat het EHRM de wide margin of appreciation overschreden zal achten en het zeer onwaarschijnlijk is (behalve in extreme omstandigheden) dat artikel 1 Eerste Protocol wordt geschonden.2 Dit vindt bevestiging in het vervolg van Huitson. Het EHRM komt in de par. 31-35 namelijk tot het oordeel dat de fair balance niet is geschonden:

Ondanks de op de casus toegesneden motivering, bevatten de geciteerde overwegingen zaak overstijgende beoordelingscriteria.

Uit par. 31 volgt dat budgettaire overwegingen een rol van betekenis kunnen spelen bij de rechtvaardiging van terugwerkende kracht.4 Het lijkt mij ook logisch dat er in het kader van een proportionaliteitstoets wordt gekeken naar het budgettaire belang. Onderdeel van die belangenafweging is dat de fiscale lasten eerlijk worden verdeeld over de samenleving en dat individuele belastingplichtigen niet onevenredig zwaar in hun belangen worden geraakt. Als een fiscale maatregel relatief weinig oplevert voor de overheid maar bepaalde belastingplichtigen wel financieel zwaar treft, dan kan dat betekenen dat de fiscale lasten niet fair worden verdeeld, wat meeweegt bij de beoordeling van de fair balance. Een principiële vraag is of terugwerkende kracht gerechtvaardigd kan worden als de staat daarvoor alleen maar financiële redenen heeft. Die situatie deed zich in Huitson niet voor, aangezien er verschillende andere belangrijke omstandigheden waren die in de beoordeling van de fair balance werden betrokken. Voor de vraag of enkel budgettaire redenen terugwerkende kracht kunnen rechtvaardigen verwijs ik naar par. 10.3.5.

Het EHRM verwierp de stellingen van Huitson dat het Verenigd Koninkrijk een impact assessment had moeten uitvoeren alvorens de wetgeving met terugwerkende kracht in te voeren, dan wel dat er eerst geprocedeerd had moeten worden over de structuur (par. 32). Dit vanwege de “highly artificial nature of the tax avoidance scheme”. A contrario zou hieruit afgeleid kunnen worden dat een impact analyse wel nodig kan zijn als een belastingplichtige die zich niet schuldig heeft gemaakt aan onaanvaardbare tax planning wordt getroffen door met terugwerkende kracht ingevoerde belastingmaatregelen. Ik heb dit punt in andere arresten van het EHRM – ook die waarin belastingplichtigen te goeder trouw waren met geconfronteerd met terugwerkende belastingwetgeving – echter niet aangetroffen. Ik ga er dan ook vanuit dat de betreffende overweging in Huitson bedoeld is om op een in die zaak ingenomen stelling te repliceren en geen verderstrekkend belang heeft.

Het argument dat de wetgever veel te lang heeft gewacht met het wijzigen van de wet werd eveneens verworpen (par. 33) omdat Huitson op geen enkel moment erop kon vertrouwen dat het “tax avoidance scheme” zou werken. Integendeel, HMRC had hem juist verschillende keren duidelijk gemaakt dat de structuur bestreden zou worden. Door die herhaalde mededelingen waren er bij Huitson geen gerechtvaardigde verwachtingen gewekt met betrekking tot de fiscale gevolgen van zijn handelen. Dat de argumentatie van HMRC nooit inhoudelijk is beoordeeld is daarbij kennelijk niet relevant. Verder overweegt het EHRM in par. 34 dat Huitson redelijkerwijze had kunnen verwachten dat het Parlement zou reageren op een manier die een eerlijke behandeling van alle belastingplichtigen in het Verenigd Koninkrijk garandeert. Het EHRM zegt hier dus met zoveel woorden dat belastingontwijkers er altijd rekening mee moeten houden dat wetgeving met terugwerkende kracht kan worden gewijzigd om hun antifiscale en gelijkheidsbeginsel schendende opzet te verijdelen.5 Huitson had dus geen gerechtvaardigde verwachting dat zijn constructie zou werken, omdat hij ermee rekening moest houden dat deze zou worden bestreden door (i) HMRC op basis van de bestaande nationale wet, en (ii) door het parlement met terugwerkende kracht.

In de slotzin van par. 33 merkt het EHRM op dat ook Huitson zelf zijn zaak had kunnen voorleggen aan de rechter, maar ervoor had gekozen om de resultaten van de aangekondigde proefprocedures af te wachten. Dit suggereert dat de afloop anders had kunnen zijn als Huitson wel zelf naar de rechter zou zijn gestapt. Zou de wet in dat geval met terugwerkende kracht zijn gewijzigd ná aanhangig maken van de procedure, dan zou terugwerkende kracht hebben ingegrepen in een zaak die onder de rechter is en dat is iets waar het EHRM bijzonder kritisch op is (vgl. de arresten Joubert en Pressos Compania Naviera, besproken in onderdeel 10.3.5.2).