7.3.5.3 De ingebrekestelling bij omzetting en ontbinding

Nu is vastgesteld dat er geen goede gronden zijn om bij omzetting in geval van tijdelijke onmogelijkheid het verzuim te laten intreden door een afgeslankte ingebrekestelling, resteren er twee opties voor de wijze waarop bij ontbinding1 en vervangende schadevergoeding het verzuim kan intreden: krachtens de hoofdregel van ingebrekestelling met aanmaning (art. 6:82 lid 1), of van rechtswege (art. 6:83). In deze paragraaf behandel ik de vraag of voor omzetting en ontbinding bij tijdelijke onmogelijkheid het verzuim niet krachtens de hoofdregel, een ingebrekestelling met aanmaning, zou moeten intreden.

Volgens Bakels zou voor ontbinding in geval van tijdelijke onmogelijkheid in beginsel wel een ingebrekestelling vereist moeten zijn. Pas na een belangenafweging zou beoordeeld kunnen worden of een ingebrekestelling in een individueel geval achterwege kan blijven.2 Ook de vaste Commissie voor straf- en privaatrecht heeft voorgesteld aan het ingebrekestellingsvereiste vast te houden bij omzetting van de primaire verbintenis in een subsidiaire verbintenis tot vervangende schadevergoeding.3

In Duitsland geldt bij omzetting en ontbinding in geval van tijdelijke onmogelijkheid het vereiste van de ingebrekestelling. Als niet geheel is uitgesloten dat de schuldenaar erin slaagt voor het verlopen van de termijn de verbintenis na te komen, heeft een ingebrekestelling zin.4 Bovendien is het volgens Duitse auteurs praktisch om in geval van tijdelijke onmogelijkheid een ingebrekestelling verplicht te stellen, omdat zo de schuldeiser bekend kan raken met de aard van de verhindering.5

Aan een ingebrekestellingsverplichting bij omzetting en ontbinding in geval van tijdelijke onmogelijkheid kan worden tegengeworpen, dat dit zinloos is als reeds van te voren vaststaat dat de schuldenaar toch niet kan nakomen binnen de gestelde termijn. De Duitse wetgever werpt deze tegenwerping echter van de hand:6

Ook Van Opstall is voor handhaving van de ingebrekestellingsverplichting als nakoming tijdelijk onmogelijk is en voorzienbaar is dat de tijdelijke onmogelijkheid langer zal duren dan de ingebrekestellingstermijn:7

Dit argument overtuigt niet. Dat een ingebrekestelling de peildatum vaststelt, is een onvoldoende voorwaarde om daaraan bij tijdelijke onmogelijkheid vast te houden Immers, de peildatum kan ook door een andere regel worden bepaald, bijvoorbeeld door de regel dat het verzuim van rechtswege intreedt of via een schriftelijke mededeling zonder aanmaning.8

Desalniettemin zijn voldoende zwaarwegende argumenten aan te dragen om in beginsel vast te houden aan het ingebrekestellingsvereiste bij omzetting en ontbinding in geval van tijdelijke onmogelijkheid.

In de eerste plaats is het preciseren van het nakomingstijdstip bij tijdelijke onmogelijkheid, anders dan bij blijvende onmogelijkheid, niet op voorhand zinloos.9 Als niet bekend is wanneer de verhindering eindigt, terwijl het nakomingstijdstip niet reeds in de overeenkomst zelf is gepreciseerd, schept het fixeren van een uiterlijke nakomingstermijn duidelijkheid.10 Zeker als niet is uitgesloten dat binnen de door de ingebrekestelling gefixeerde termijn de verhindering in de nakoming vervalt, zou verzuim via een ingebrekestelling moeten intreden.11 Met Stolp ben ik van mening dat in dat geval echter geen sprake is van eigenlijke tijdelijke onmogelijkheid, omdat in de ingebrekestelling besloten ligt dat het enige tijd kan en mag duren voordat de prestatie feitelijk wordt uitgevoerd. De functionaliteit van de ingebrekestelling doet dan niet onder voor de "gewone" situatie dat nakoming direct mogelijk is en de schuldenaar daartoe nog slechts voorbereidingshandelingen hoeft verrichten.12 Echter, ook als vaststaat dat nakoming binnen de gestelde termijn niet mogelijk is, kan een ingebrekestelling zinvol en dus wenselijk zijn. Bijvoorbeeld, als de schuldeiser van de schuldenaar kan verwachten dat hij gedurende de periode dat nakoming tijdelijk onmogelijk is voor vervanging zorgt en de schuldenaar mag verwachten hiertoe in de gelegenheid te worden gesteld.13

In de tweede plaats heeft een ingebrekestelling zin bij tijdelijke (en blijvende) relatieve onmogelijkheid 14 Immers ook als een schuldenaar zich tegen nakoming zou kunnen verweren met het beroep dat nakoming in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd (130%-richtlijn), staat het hem vrij hierop geen beroep te doen en toch na te komen, ondanks de daarmee gemoeide nadelen.

In de derde plaats vergemakkelijkt een ingebrekestellingsverplichting bij tijdelijke onmogelijkheid de communicatie tussen partijen over de afwikkeling van de overeenkomst. Een ingebrekestelling kan leiden tot overleg tussen partijen over de gevolgen van de ontstane situatie en stelt de schuldenaar in staat te onderzoeken of hij ondanks de verhindering, bijvoorbeeld een staking, kans ziet (een aangepaste) prestatie te verrichten.15 Het vruchteloos verstrijken van een ingebrekestellingstermijn vormt een verdergaande rechtvaardiging voor de inzet van de ingrijpende remedies omzetting en ontbinding dan wanneer bijvoorbeeld het verzuim van rechtswege intreedt.16

Ten slotte kan een ingebrekestelling de nodige duidelijkheid scheppen als één partij claimt dat sprake is van tijdelijke onmogelijkheid, terwijl dat door de ander wordt betwist. De variëteit van situaties waarin tijdelijke onmogelijkheid zich kan voordoen, is groot en of er sprake is van tijdelijke onmogelijkheid of van slechts een 'gewone' vertraging is niet altijd eenvoudig vast te stellen.17 Zo kan er onduidelijkheid of geschil bestaan over de oorzaak en ernst van de verhindering. Bovendien zijn er allerlei gradaties mogelijk wat betreft de grootte van de kans dat de prestatie weer mogelijk zal worden en de tijdsduur waarbinnen herleving van die mogelijkheid kan worden verwacht.18 In Kinheim/Pelders heeft de Hoge Raad bepaald dat de inschatting van de schuldeiser dat zijn wederpartij niet in staat zal zijn de geleverde gebrekkige zaken te repareren onvoldoende is om tijdelijke onmogelijkheid aan te nemen.19 Dat is plausibel, maar de vraag wanneer in zijn algemeenheid sprake is van tijdelijke onmogelijkheid is daarmee niet beantwoord. In Kinheim/Pelders had het hof bij de bepaling of nakoming tijdelijk onmogelijk is mijns inziens ten onrechte doorslaggevend gewicht toegekend aan de omstandigheid of de oorzaak van de verhindering al dan niet buiten de schuld van de schuldenaar ligt.20 Dat de vraag of sprake is van tijdelijke onmogelijkheid een bron van discussie kan zijn, blijkt ook uit de nasleep van het arrest Van Bommel/Ruijgrok. De Hoge Raad sprak in zijn arrest over 'tijdelijke onmogelijkheid' in een geval waarin een verhuurde zaak gebreken vertoonde die niet op stel en sprong konden worden hersteld. Het gebruik door de Hoge Raad van de woorden 'tijdelijke onmogelijkheid' heeft in de literatuur veel kritische commentaren opgeleverd.21 Een ingebrekestelling kan discussies voorkomen over de vraag of de verhindering al dan niet het predicaat tijdelijke onmogelijkheid draagt.22