6.4.7.2 Reikwijdte van het onderzoek

De financier kan zich (mede) bereid tonen de kosten van het onderzoek te financieren omdat hij het onderzoek en het oordeel wanbeleid van de Ondernemingskamer wil aanwenden voor een latere aansprakelijkheidsprocedure (hoofdstuk 8) en de kosten van het onderzoek wil verhalen op de voet van art. 2:354 BW (hoofdstuk 7). Het onderzoeksverslag kan echter meer onderwerpen bevatten of een langere periode bestrijken dan relevant voor de opvolgende aansprakelijkheidsprocedure en een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek; de financier zal daarvoor mogelijk niet willen betalen. De reikwijdte van het onderzoek wordt echter niet bepaald door de financier. Het is de Ondernemingskamer die met haar opdracht aan de onderzoeker de reikwijdte van het onderzoek bepaalt, waarbij de onderzoeksopdracht uit het dictum steeds moet worden gelezen in samenhang met de overwegingen waarop de beslissing van de Ondernemingskamer berust (par. 2.2.2.3). Daarbij is het volgens de Ondernemingskamer ‘in hoge mate aan de onderzoeker (…) om te bepalen welke feiten en omstandigheden hij in het kader van het bevolen onderzoek meent dat onderzoek behoeven en hoe hij zijn onderzoek inricht. Zijn opvattingen dienaangaande zijn, in ieder geval zolang het onderzoek voortduurt, slechts met grote terughoudendheid te toetsen.’1 Zie nader par. 2.2.2.2.

Voorkomen moet worden dat de Ondernemingskamer het onderzoek onder invloed van de financier zodanig beperkt dat wanbeleid niet kan worden vastgesteld.2 Lastig daarbij is dat de Ondernemingskamer in zekere zin niet om de financier heen kan: zonder financier kan het onderzoek geen doorgang vinden bij gebrek aan alternatieve financieringsmogelijkheden. De financier streeft daarnaast een in de lijn van Ogem legitiem doel na: de enquêteprocedure dient immers mede ter opening van zaken en ter vaststelling van bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid.3 Een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure ligt rechtstreeks in het verlengde hiervan.4 Bovendien komt de onafhankelijkheid van de onderzoeker niet direct in het geding bij financiering van de kosten van het onderzoek door een ander dan de rechtspersoon.5

Ook wanneer de Ondernemingskamer zich bereid toont mee te gaan in het verzoek van de financier het onderzoek te beperken tot de voor zijn aansprakelijkheidsvordering relevante reikwijdte,6 kan het onderzoek mogelijk een bredere strekking krijgen. In bepaling 2.3 van de Leidraad is opgenomen dat het de onderzoeker vrijstaat om in zijn onderzoek feiten en omstandigheden te betrekken die niet aan de beslissing tot het gelasten van het onderzoek ten grondslag liggen, indien die feiten en omstandigheden licht kunnen werpen op de in de eerste fase beschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken of daarmee anderszins voldoende samenhang vertonen. Omdat de relevantie van vragen en onduidelijkheden waarop de onderzoeker stuit vaak pas na enig onderzoek kan worden bepaald, komt de onderzoeker hierbij volgens de Ondernemingskamer een ruime marge van waardering toe.7 Die grondslag lijkt dermate ruim, dat de onderzoeker in de praktijk de reikwijdte van het onderzoek zou kunnen bepalen. Toch lijkt mij dat de onderzoeker voorzichtig met die ruimte moet omgaan, gelet op het (tijdrovende en) kostbare karakter van het onderzoek.8 Zeker in faillissementssituaties waarin een ander dan de rechtspersoon de kosten van het onderzoek financiert, past het niet de kosten van het onderzoek onnodig op te rekken. Anderzijds moet de onderzoeker wel voldoende vrijheid hebben om een volledig beeld te kunnen schetsen van het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon.

Volledige grip op de reikwijdte van het onderzoek zal een financier dus niet eenvoudig krijgen. Daarvoor is de rol van de Ondernemingskamer en de onderzoeker bij de afbakening van het onderzoek te groot. Wel kan de financier de onderzoeker gedurende het onderzoek suggesties doen om de reikwijdte van het onderzoek te beperken. Ontstaat daarbij een concreet geschil over de reikwijdte van het onderzoek, dan kan dit door zowel de financier als de onderzoeker aan de Ondernemingskamer worden voorgelegd. De financier kan de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker te ontheffen van zijn taak, dan wel de onderzoeker te vervangen, zie par. 3.2.3.1. De onderzoeker kan een beperking van het onderzoek aan de Ondernemingskamer voorleggen, zie par. 2.2.2.3. De financier kan het onderzoek hiermee frustreren, nu een procedure bij de Ondernemingskamer de onderzoeker tijd en geld kost. Dat gaat ten koste van het onderzoeksbudget. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de onderzoeker besluit gehoor te geven aan de suggesties van de financier, om zo voortvarender onderzoek te kunnen verrichten.9 Mij lijkt dat van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker10 evenwel mag worden verwacht dat hij een gang naar de Ondernemingskamer niet schuwt wanneer twijfels rijzen bij door de financier gedane suggesties over de reikwijdte van het onderzoek. Hindert de financier de onderzoeker in de uitvoering van het onderzoek, dan kan de onderzoeker op de voet van art. 2:350 lid 4 BW ook een aanwijzing van de raadsheer-commissaris verlangen. In het uiterste geval dient de onderzoeker de Ondernemingskamer te verzoeken te worden ontheven uit zijn functie.