Verhandelbare emissierechten in broeikasgassen (SteR nr. 34) 2017/2.2.1:2.2.1 Inroepbaarheid van verdragen voor de (EU-)rechter

Verhandelbare emissierechten in broeikasgassen (SteR nr. 34) 2017/2.2.1

2.2.1 Inroepbaarheid van verdragen voor de (EU-)rechter

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ingevolge artikel 216 lid 2 VwEU zijn de door de EU gesloten overeenkomsten bindend voor de instellingen van de Unie en voor de lidstaten. Hoewel uit deze bepaling dus voortvloeit dat de EU-instellingen en de lidstaten zijn gebonden aan verdragen waar de EU partij bij is, betekent dit niet dat EU-handelingen altijd aan deze verdragen kunnen worden getoetst. Voor de inroepbaarheid van verdragen bij het Hof van Justitie geldt namelijk een drietal vereisten: 1

1)

De EU moet gebonden zijn aan het verdrag;2

2)

De aard en opzet van het verdrag mogen zich niet tegen een toetsing van een handeling aan het verdrag verzetten;3

3)

De bepalingen uit het verdrag waaraan getoetst moet worden zijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig.4

De EU hoeft niet perse partij te zijn bij een verdrag om hieraan gebonden te zijn. Uit de jurisprudentie vloeit voort dat het Hof van Justitie de EU tevens aan een verdrag gebonden acht, als de lidstaten de bevoegdheden inzake dat verdrag aan de EU hebben overgedragen.5 Van dergelijke verdragen is in het kader van de Richtlijn ETS echter geen sprake,6 en dit criterium blijft hier derhalve buiten beschouwing.7

Naar het oordeel van het Hof is aan de derde eis voldaan wanneer:

‘de aangevoerde bepalingen duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichtingen behelzen die voor de uitvoering of werking ervan geen verdere handelingen vereisen.’8

Wanneer er voor de uitvoering van een bepaling van een verdrag blijkens die bepaling nadere uitvoeringsmaatregelen door de verdragspartij moeten worden getroffen, dan is er geen sprake van een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige verdragsbepaling. 9

Het Hof overwoog in Intertanko dat de aard en opzet van het verdrag zich verzetten tegen een geldigheidstoets van een EU-handeling, indien deze:

‘geen voorschriften invoert die bedoeld zijn om rechtstreeks en onmiddellijk van toepassing te zijn op particulieren en om hun rechten of vrijheden te verlenen die tegen de staten kunnen worden ingeroepen.’10

Deze overweging staat echter in scherp contrast met een eerdere overweging van het Hof in het arrest van 9 oktober 2001, waarin het Hof overwoog:

‘Indien het VBD, zoals de Raad beweert, bepalingen bevat die rechtstreekse werking missen, in die zin dat zij geen rechten scheppen die door particulieren rechtstreeks in rechte kunnen worden ingeroepen, dan verhindert dat de rechter niet te controleren of de Gemeenschap als partij bij die overeenkomst haar daaruit voortvloeiende verplichtingen naleeft (zie arrest van 16 juni 1998, Racke, C-162/96, Jurispr. blz. I-3655, punten 45, 47 en 51).’11

In de literatuur is kritiek geleverd op de overweging in Intertanko. Zo maakt Martines een onderscheid tussen het directe effect van verdragen, en de geldigheidstoets van EU-handelingen in het licht van verdragen.12 Zij stelt dat er in Intertanko een geldigheidsvraag speelde en de toets van rechtstreekse werking derhalve niet had mogen worden toegepast.13 Ook Craig en De Búrca leveren kritiek, door onder andere een vergelijking te maken met het arrest Nakajima.14 Wat er van deze kritiek ook zij, mijns inziens dient de test uit Intertanko te worden toegepast.15 Daarbij betrek ik het arrest Air Transport Association of America e.a. In dit arrest overwoog het Hof ten aanzien van het in geding zijnde (niet mondiale) Open Sky verdrag:

‘Aangezien de ‘Open Sky’-overeenkomst een aantal regels bevat die rechtstreeks en onmiddellijk van toepassing zijn op de luchtvaartmaatschappijen en deze aldus rechten of vrijheden verlenen die jegens de partijen bij deze overeenkomst kunnen worden ingeroepen, en de aard en de opzet van deze overeenkomst niet eraan in de weg staan, kan worden geconcludeerd dat het Hof de geldigheid van een handeling van de Unie zoals richtlijn 2008/101 aan de bepalingen van een dergelijke overeenkomst kan toetsen.’ 16

Hier lijkt het Hof weliswaar het verlenen van de rechten en vrijheden door het verdrag niet direct te koppelen aan de aard en opzet van het verdrag, maar het maakt deze overweging wel in het kader van een analyse van de aard en opzet van het verdrag.17 En oordeelt derhalve, mijns inziens, dat mede vanwege het feit dat het verdrag bepalingen bevat die rechten en vrijheden verleent aan particulieren, EU-handelingen aan dit verdrag kunnen worden getoetst, althans dat de aard en opzet van het verdrag zich niet tegen deze toetsing verzetten.18

Naar het oordeel van het Hof is aan de derde eis voldaan wanneer:

‘de aangevoerde bepalingen duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichtingen behelzen die voor de uitvoering of werking ervan geen verdere handelingen vereisen.’19

Wanneer er voor de uitvoering van een bepaling van een verdrag blijkens die bepaling nadere uitvoeringsmaatregelen door de verdragspartij moeten worden getroffen, dan is er geen sprake van een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige verdragsbepaling.20

Het Hof overwoog in Intertanko dat de aard en opzet van het verdrag zich verzetten tegen een geldigheidstoets van een EU-handeling, indien deze:

‘geen voorschriften invoert die bedoeld zijn om rechtstreeks en onmiddellijk van toepassing te zijn op particulieren en om hun rechten of vrijheden te verlenen die tegen de staten kunnen worden ingeroepen.’21

Deze overweging staat echter in scherp contrast met een eerdere overweging van het Hof in het arrest van 9 oktober 2001, waarin het Hof overwoog:

‘Indien het VBD, zoals de Raad beweert, bepalingen bevat die rechtstreekse werking missen, in die zin dat zij geen rechten scheppen die door particulieren rechtstreeks in rechte kunnen worden ingeroepen, dan verhindert dat de rechter niet te controleren of de Gemeenschap als partij bij die overeenkomst haar daaruit voortvloeiende verplichtingen naleeft (zie arrest van 16 juni 1998, Racke, C-162/96, Jurispr. blz. I-3655, punten 45, 47 en 51).’22

In de literatuur is kritiek geleverd op de overweging in Intertanko. Zo maakt Martines een onderscheid tussen het directe effect van verdragen, en de geldigheidstoets van EU-handelingen in het licht van verdragen.23 Zij stelt dat er in Intertanko een geldigheidsvraag speelde en de toets van rechtstreekse werking derhalve niet had mogen worden toegepast.24 Ook Craig en De Búrca leveren kritiek, door onder andere een vergelijking te maken met het arrest Nakajima.25 Wat er van deze kritiek ook zij, mijns inziens dient de test uit Intertanko te worden toegepast.26 Daarbij betrek ik het arrest Air Transport Association of America e.a. In dit arrest overwoog het Hof ten aanzien van het in geding zijnde (niet mondiale) Open Sky verdrag:

‘Aangezien de “Open Sky”-overeenkomst een aantal regels bevat die rechtstreeks en onmiddellijk van toepassing zijn op de luchtvaartmaatschappijen en deze aldus rechten of vrijheden verlenen die jegens de partijen bij deze overeenkomst kunnen worden ingeroepen, en de aard en de opzet van deze overeenkomst niet eraan in de weg staan, kan worden geconcludeerd dat het Hof de geldigheid van een handeling van de Unie zoals richtlijn 2008/101 aan de bepalingen van een dergelijke overeenkomst kan toetsen.’27

Hier lijkt het Hof weliswaar het verlenen van de rechten en vrijheden door het verdrag niet direct te koppelen aan de aard en opzet van het verdrag, maar het maakt deze overweging wel in het kader van een analyse van de aard en opzet van het verdrag.28 En oordeelt derhalve, mijns inziens, dat mede vanwege het feit dat het verdrag bepalingen bevat die rechten en vrijheden verleent aan particulieren, EU-handelingen aan dit verdrag kunnen worden getoetst, althans dat de aard en opzet van het verdrag zich niet tegen deze toetsing verzetten.29

Indien de EU gebonden is aan een verdrag, en er voor de Nederlandse (bestuurs)rechter de geldigheid van een nationale bepaling in het licht van dat verdrag wordt betwist, dan is deze rechter niet zonder meer bevoegd de artikelen 93 en 94 Gw toe te passen. In dit verband zijn de arresten Kupferberg,30 Dior,31 Merck,32 en Lesoochranárske zoskupenie33 van belang. In Kupferberg overwoog het Hof dat bij verdragen waar de EU partij bij is, het de lidstaten niet vrij staat om al dan niet directe toepassing te geven aan de bepalingen uit het verdrag.34 Met andere woorden, het EU-recht bepaalt exclusief wat de rechtsgevolgen zijn van verdragsbepalingen en dus ook de vraag of de bepalingen rechtstreekse werking in de nationale rechtsorde hebben.35 Het Hof van Justitie heeft deze regel in de arresten Dior, Merck, en Lesoochranárske zoskupenie echter genuanceerd. Uit deze arresten volgt dat alleen voor zover de EU op het gebied waar de verdragsbepalingen van toepassing zijn regelgevend heeft opgetreden, het de lidstaten niet vrij staat om zelfstandig rechtstreekse werking aan die bepalingen toe te schrijven. Waar de EU niet regelgevend heeft opgetreden, staat het de lidstaten echter wel vrij om aan de hand van hun nationale regels al dan niet rechtstreekse werking aan de betreffende verdragsbepalingen toe te kennen. 36

Uit deze jurisprudentie volgt dat voor implementatiewetgeving altijd geldt dat de Nederlandse (bestuurs)rechter niet vrij is aan de hand van art. 93 en 94 Gw te bepalen of een bepaling uit een gemengd37 verdrag eenieder verbindend is. Immers, ten aanzien van die wetgeving is met zekerheid te stellen dat er EU-wetgeving bestaat op het gebied waar het betreffende verdrag op ziet.38 Derhalve is het aan het Hof van Justitie te bepalen of het betreffende verdrag bepalingen bevat die rechtstreeks in de nationale rechtsorde van lidstaten doorwerken. In zoverre geldt ook dat de implementatiewetgeving van de Richtlijn ETS niet over de band van artikel 93 en 94 Gw aan eenieder verbindende bepalingen uit verdragen mag worden getoetst, voor zover het verdragen betreft waar de EU eveneens partij bij is.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.