2.2.4 Engeland

Ook in Engeland had de aansprakelijkheid van de producent voor implementatie van de Richtlijn een buitencontractuele grondslag: de (tort of) negligence. Voor een geslaagd beroep op negligence, diende de producent een op hem rustende zorgplicht, oftewel: duty of care, te hebben geschonden. Deze zorgplicht werd voor de producent vastgesteld in de klassieke zaak Donoghue v Stevenson.1 In deze zaak werd de producent van ginger beer aansprakelijk gesteld door een consument die een slak in haar flesje had aangetroffen. Omdat deze consument het drankje niet zelf had aangeschaft, was een vordering gebaseerd op wanprestatie niet mogelijk en diende zij haar vordering te baseren op negligence. Lord Atkin wees de vordering toe en overwoog daarbij:2

Hoewel gegrond op negligence, werd de aansprakelijkheid van de producent vrij streng benaderd.3 Het vaststellen van de voor negligence vereiste duty of care werd omschreven als een kosten-baten afweging,4 waarbij acht werd geslagen op de omvang van het risico,5 de kans op schade,6 het maatschappelijk belang van de activiteiten van de gedaagde,7 en de stand van de wetenschap.8 Daarnaast werd de aansprakelijkheid voor producten sterk gekleurd door de regels ten aanzien van sales warranties die niet rechtstreeks van toepassing zijn als de gelaedeerde geen contractuele relatie heeft met de producent.9 Hoewel de negligence-toets voor de producent door deze gezichtspunten sterk werd geobjectiveerd, leidde het karakter van de tort of negligence ertoe dat de uitkomst een oordeel over ‘the defendent’s conduct’ inhield.10 Dit is dan ook een groot verschil met de huidige risicoaansprakelijkheid van de Richtlijn waarbij niet het gedrag van de producent, maar de kwaliteit van het product centraal staat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid.11

De implementatie van de Richtlijn is in Engeland, evenals in Frankrijk, niet probleemloos verlopen.12 Met name de verwoording van het ontwikkelingsrisicoverweer heeft problemen opgeleverd.13 In de Richtlijn wordt de mogelijkheid gegeven om een ontwikkelingsrisicoverweer voor de producent op te nemen in de nationale regeling. Het VK heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, maar heeft daarbij het verweer geformuleerd op een manier die voor een brede interpretatie vatbaar is.14 Het verweer vereist op grond van artikel 7(e) van de Richtlijn dat de producent moet bewijzen dat de stand der wetenschap op het moment van in het verkeer brengen van het product ‘was not such as to enable the existence of the defect to be discovered’. Het verweer opgenomen in paragraaf 4(1)(e) van de Engelse implementatiewetgeving (de Consumer Protection Act 1987, hierna: CPA) vereist dat de producent moet bewijzen dat de stand der wetenschap op het moment van in verkeer brengen van het product ‘was not such that a producer of products of the same description as the product in question might be expected to have discovered the defect if it had existed in his products while they were under his control’. Deze laatste omschrijving lijkt te impliceren dat, waar de Richtlijn focust op vraag wat een producent objectief gezien had kunnen ontdekken, de CPA focust op de vraag welke ontdekkingen van een bepaalde soort producent verwacht kunnen worden, hetgeen doet denken aan een toets voor het vaststellen van negligence.15 De Commissie is naar aanleiding van deze implementatie dan ook een procedure begonnen tegen het Verenigd Koninkrijk (VK).16 De Commissie stelde dat de Richtlijn niet correct was geïmplementeerd omdat het VK het ontwikkelingsrisicoverweer had uitgebreid en daarmee van de vereiste risicoaansprakelijkheid een schuldaansprakelijkheid had gemaakt.17 Volgens de Commissie had het VK in de CPA met betrekking tot het ontwikkelingsrisico een subjectieve toets aangelegd, waar de Richtlijn een objectieve toets voorschrijft.18 Het VK verweerde zich met het standpunt dat de CPA wel degelijk een objectieve toets aanlegde, daar het bij paragraaf (4)(1)(e) van de act gaat om de stand van de wetenschap bij producenten van dezelfde soort als de producent in kwestie, en niet om wat de producent in kwestie daadwerkelijk wist.19 In navolging van de conclusie van de A-G, oordeelde het HvJ dat de Commissie er niet in is geslaagd om te bewijzen dat het door artikel 7(e) van de Richtlijn beoogde resultaat ‘would clearly not be achieved in the domestic legal order’.20 In de eerste plaats, legt paragraaf (4)(1)(e) CPA, in overeenstemming met de Richtlijn, de bewijslast op de producent.21 Daarnaast bevat paragraaf 4(1)(e) geen beperking ten aanzien van de stand of mate van wetenschappelijke kennis waarvan op het relevante tijdstip moet worden uitgegaan.22 In de derde plaats, kan volgens het HvJ, anders dan de Commissie betoogde, niet uit de bewoordingen van paragraaf (4)(1)(e) CPA afgeleid worden dat de subjectieve kennis van de betreffende producent bepalend is voor een succesvol beroep op het ontwikkelingsrisico-verweer.23 Bovendien moet de strekking van deze regeling beoordeeld worden in het licht van de interpretatie ervan en heeft de Commissie geen rechtspraak aangedragen waaruit blijkt dat het verweer niet in overeenstemming van de Richtlijn wordt geïnterpreteerd.24 Tot slot geeft hetgeen de Commissie heeft aangevoerd geen aanleiding tot het vermoeden dat de rechtbanken in het VK paragraaf 4(1)(e) CPA niet zullen uitleggen in overeenstemming met de bewoordingen en het doel van de Richtlijn.25

Volgens Smart wijkt het Engelse ontwikkelingsrisicoverweer wel degelijk af van het verweer dat voortvloeit uit de Richtlijn en is de Engelse formulering meer in het voordeel van de producent.26 Volgens Giliker heeft de Engelse rechter tot de uitspraak in A v National Blood Authority in 2001 nog moeite gehad met het (te ver) afwijken van het eerder geldende negligence criterium bij de uitleg van de Richtlijn.27 In 2001 beoordeelde Judge Burton in A v National Blood Authority de aansprakelijkheid van de producent op grond van de CPA volledig in het licht van de Richtlijn.28 In deze zaak ging het om een claim van een groep gelaedeerden die door een bloedtransfusie met Hepatitis C besmet was geraakt. Hoewel het risico van besmet bloed bekend was, kon het bloed op het moment van de overdracht nog niet getest worden. De producent stelde dan ook dat het publiek ten tijde van de overdracht mocht verwachten dat alle nodige voorzorgsmaatregelen waren getroffen, maar dat het niet mocht verwachten dat het bloed geheel veilig was.29 Burton wees deze redenering af en oordeelde dat de door de producent genomen voorzorgsmaatregelen irrelevant zijn bij de beoordeling van de aansprakelijkheid.30 Volgens de rechter is het besmette bloed gebrekkig omdat het publiek er vanuit mocht gaan dat het bloed veilig zou zijn.31 Met betrekking tot het ontwikkelingsrisico-verweer merkte hij op dat artikel 7(e) van de Richtlijn een zeer beperkte ‘escape route’ biedt en producenten, zoals benadrukt in Commission v UK, hiervan geen gebruik kunnen maken, tenzij aan de zeer beperkte voorwaarden van dit artikel is voldaan. Een producent die alle mogelijke voorzorgsmaatregelen heeft genomen, is aansprakelijk tenzij de gebrekkigheid op grond van de wetenschap – ‘anywhere and anyone’s in the world, provided reasonably accessible’ – niet te ontdekken was. Indien er sprake is van een bekend risico, dan produceert en levert de producent op eigen risico. Het zou volgens Burton niet in overeenstemming zijn met de Richtlijn als een producent in geval van een bekend risico producten blijft leveren, eenvoudigweg omdat hij niet in staat is te ontdekken in welk van zijn producten het gebrek schuilt, of doorgaat met leveren zonder verantwoordelijkheid te accepteren door middel van een verzekering of anderszins voor de schade die dientengevolge wordt geleden.32