Rb. Arnhem, 11-02-2009, nr. AWB 08/457

mei 2007 boetes worden opgelegd voor overtredingen die vóór die datum zijn gepleegd. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met het legaliteitsbeginsel is opgelegd.

Eiseres voert verder aan dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met artikel 49 van het EG-verdrag. De rechtbank overweegt ten aanzien van deze stelling het volgende.

De Afdeling heeft bij uitspraak van 30 januari 2008 (LJN: BC3078) uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG) afgeleid dat beperking van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen slechts in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Een dergelijke beperking moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en moet proportioneel zijn. Uit deze jurisprudentie blijkt voorts dat nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrij verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen kan volgens de jurisprudentie van het HvJ EG gerechtvaardigd zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.

Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.

De Afdeling heeft bij uitspraak van 5 september 2007 (LJN: BB2923) overwogen dat het in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.

Voor zover eiseres stelt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning bij de terbeschikkingstelling van werknemers van een in Polen gevestigde onderneming tot 1 mei 2007 altijd een disproportionele belemmering van de vrijheid van dienstverlening vormde, treft deze stelling gelet op het voorgaande geen doel.

Naar het oordeel van de rechtbank bieden de gedingstukken voldoende steun voor het standpunt van verweerder dat in dit geval enkel sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Van belang daarbij acht de rechtbank dat [K] bij zijn verhoor ten overstaan van de Arbeidsinspectie het volgende heeft verklaard:

“De contracten met de mensen werden in Nederland afgesloten en ondertekend. (…) De contracten werden afgesloten voor diverse perioden, omdat er onzekerheid bestond of de Polen wel of niet vrij mochten gaan werken. De inhoud van de contracten bestond uit het leveren van mensen die kilo’s moesten maken. Mijn rol was het leveren van mensen, ik moest er voor zorgen dat deze mensen op de werkvloer kwamen.”

De rechtbank leidt hieruit af dat [K] in Polen arbeidskrachten wierf om in Nederland te komen werken en dat eerst in Nederland een arbeidsovereenkomst met de Polen werd gesloten. Deze gang van zaken wordt bevestigd in de verklaringen die verschillende Poolse arbeidskrachten tegenover de Arbeidinspectie hebben afgelegd. Daarbij blijkt het voorts te gaan om arbeidsovereenkomsten voor beperkte duur, waaruit valt af te leiden dat het kennelijk niet de bedoeling was de relatie na terugkeer in Polen te continueren. De rechtbank stelt verder vast dat [K] heeft verklaard dat hij in Polen geen plukkers in dienst heeft en dat ook verder in het geheel niet aannemelijk is geworden dat hij reële en substantiële activiteiten als ondernemer in Polen verricht, anders dan het werven van arbeidskrachten voor de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat [K], zoals uit een notariële verklaring blijkt, in Polen als (handels)ondernemer ingeschreven staat, is daartoe onvoldoende, nu niet is gebleken dat voor inschrijving als eis wordt gesteld dat die ondernemersactiviteiten daadwerkelijk worden verricht. Tenslotte acht de rechtbank van belang dat de door de Polen verrichte werkzaamheden de hoofdactiviteiten van de onderneming van eiseres betroffen, namelijk het kweken, sorteren, verpakken en handelen in (onder andere) paddestoelen.

De stelling van eiseres dat de Poolse arbeidskrachten bij [K] in loondienst waren, na het volbrengen van hun werkzaamheden bij eiseres Nederland hebben verlaten en dat verweerder niet heeft onderzocht of zij ook nadien bij [K] in dienst zijn gebleven, is gelet op de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden onvoldoende om de rechtbank tot een ander oordeel te brengen.

Het voorgaande brengt de rechtbank daarom tot de conclusie dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in dit geval niet in strijd was met artikel 49 van het EG-verdrag.

De rechtbank ziet geen aanleiding de stelling van eiseres dat de notificatieplicht als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav in strijd is met artikel 49 van het EG-verdrag te bespreken, nu aan het opleggen van de boete niet ten grondslag ligt dat de arbeid niet is gemeld. Hetzelfde geldt voor de stelling van eiseres dat de werkzaamheden middels een E 101-formulier zijn genotificeerd.

Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder bevoegd was om een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete overweegt de rechtbank het volgende.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9310), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden deze aannemelijk te maken.

Eiseres heeft een schrijven van zijn accountant van 21 juni 2007 overgelegd, waarin de conclusie wordt getrokken dat de boeteoplegging van € 192.000 hoogstwaarschijnlijk tot een faillissement van de onderneming zal leiden.

Ten aanzien van de financiële gevolgen van een boete voor een overtreder hanteert de rechtbank als uitgangspunt dat daarin niet snel een aanleiding is te vinden om een bijzondere omstandigheid aan te nemen. Daarmee zou immers afbreuk worden gedaan aan het beoogde afschrikwekkende karakter van de boetes. Voorts wordt de verwachting dat de boeteoplegging hoogstwaarschijnlijk tot een faillissement van de onderneming van eiseres zal leiden, niet ondersteund door objectiveerbare gegevens, zodat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb. Verweerder heeft in het gestelde daarom geen aanleiding hoeven zien om de boete in te trekken of te matigen.

Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.