6.4 De bescherming van de schuldeisers

Dat het bestuur het constateringsbevoegde orgaan is inzake het al dan niet bestaan van baten binnen de BV ten tijde van ontbinding, dat het oordeel van het bestuur daaromtrent voldoende is en dat het bestuur hierover geen verantwoording behoeft af te leggen jegens schuldeisers, heeft te maken met de veronderstelling dat de bescherming van schuldeisers in geval van het ten onrechte achterwege blijven van de vereffening voldoende wordt gewaarborgd doordat zij een aantal middelen tot hun beschikking hebben.

In dit kader wordt gewezen op de mogelijkheid voor schuldeisers tot heropening van de vereffening ex artikel 2:23c lid 1 BW.1 Uit de jurisprudentie blijkt immers dat het oordeel van het bestuur van de ontbonden BV dat de BV geen baten (meer) heeft, kan worden getoetst door de rechter.2 Mijns inziens wordt de bescherming van de schuldeisers op deze wijze niet voldoende gewaarborgd. Wanneer schuldeisers de rechter verzoeken tot heropening van de vereffening ex artikel 2:23c lid 1 BW teneinde beschermd te worden, verkeren deze in een nadelige positie.

Allereerst dienen zij aan te tonen dat zij een voldoende belang hebben bij heropening van de vereffening. De schuldeisers zullen dus dienen aan te tonen dat er ofwel sprake is van een niet-vereffende bate ofwel van een liquidatiesaldo uitgekeerd aan een rechthebbende, dat kan worden teruggevorderd.3 Hierbij doet zich – ondanks de afwijkende bewijsregels die in paragraaf 8.2.2 zullen worden uitgewerkt – een moeilijkheid voor: hoe komt een schuldeiser erachter of er überhaupt baten zijn? De schuldeiser zou de administratie of laatst gepubliceerde jaarrekening kunnen analyseren. 4 Schuldeisers hebben echter niet de mogelijkheid om de administratie van de BV te raadplegen, nu zij niet behoren tot de kring van belanghebbenden aan wie die bevoegdheid tot raadpleging is toebedeeld ingevolge artikel 2:24 lid 4 BW.5 Daarnaast behoren zij, als niet krachtens wet of statuten bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen, niet tot de redelijkheid en billijkheidskring van artikel 2:8 BW, waardoor hen bijvoorbeeld de mogelijkheid ontbreekt besluiten van organen ter vernietiging aan de rechtbank aan te dragen.

Een andere beperking is dat er over het laatste verkorte boekjaar van een turbogeliquideerde BV geen jaarrekening6 behoeft te worden opgemaakt,7 als gevolg waarvan aan schuldeisers het zicht op hun verhaalspositie wordt ontnomen.8 Mijns inziens zou er – hoewel een wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt – wel een verplichting tot het opmaken van een jaarrekening (dan wel vereenvoudigde balans en winst- en verliesrekening ingeval van artikel 2:396 BW) over het laatste verkorte boekjaar moeten bestaan, mede gelet op de betekenis van de jaarrekening: ‘eendocument van verantwoording tegenover een ruime kring van belanghebbenden’,9 oftewel de jaarrekening als document ter bevordering van de rechtszekerheid en derdenbescherming. Het opmaken en vaststellen van een jaarrekening over het laatste verkorte boekjaar zou voor de bestuurders als voordeel hebben dat hierover decharge kan worden verleend.10 Gelet op artikel 2:210 lid 3 BW dient naast de vaststelling van de jaarrekening een separaat dechargebesluit te worden genomen.11 Bovendien kan de jaarrekening respectievelijk vereenvoudigde balans en winst- en verliesrekening een belangrijke rol spelen wanneer het bestuur van een turbogeliquideerde BV gedurende een herlevingsprocedure ex artikel 2:23c lid 1 BW wordt verweten dat er ten tijde van de ontbinding wel baten aanwezig waren en dus ten onrechte is overgegaan tot turboliquidatie. 12 Daarenboven volgt uit jurisprudentie dat het ontbreken van jaarstukken of van een balans ten tijde van het ontbindingsbesluit van de BV tot gevolg kan hebben dat er geen duidelijkheid bestaat over de omvang van de schulden en activa, als gevolg waarvan onder omstandigheden sprake kan zijn van onbehoorlijk bestuur, hetgeen een bate voor heropening van de vereffening kan opleveren.13

Met het oog op deze nadelige aspecten verbonden aan de heropening van de vereffening ex artikel 2:23c lid 1 BW dient te worden aangenomen dat het nogal eens voor komt dat schuldeisers hierdoor worden benadeeld. Bovendien wordt het waarborgen van de bescherming van de schuldeisers in vergaande mate belemmerd door het feit dat een turboliquidatie van een BV – behalve in het handelsregister – niet bekend wordt gemaakt, nu een vereffeningsprocedure ontbreekt. Als gevolg hiervan zullen schuldeisers wellicht niet of niet tijdig bekend raken met de turboliquidatie van de BV. Daarbij komt dat, doordat de herleving van de BV niet in het handelsregister wordt ingeschreven, crediteuren veelal überhaupt niet op de hoogte zijn van de mogelijkheid zich te verhalen.

Omdat de turboliquidatie als wijze van ontbinding door velen gezien wordt als een voordelige procedure, wordt deze mogelijkheid zeer regelmatig gebruikt. Uit jurisprudentie volgt dat een turbogeliquideerde BV ook regelmatig weer herleeft, met als voornaamste reden dat de turboliquidatie onterecht heeft plaatsgevonden. Bestuurders kunnen, ter vermijding van de noodzaak te vereffenen, de mogelijkheid tot turboliquidatie oneigenlijk dan wel prematuur benutten en zichzelf op deze wijze bevoordelen en/of crediteuren benadelen.14 De bestuurders van een BV kunnen gemakkelijk in een positie verkeren waarin conflicterende belangen een rol spelen.15 Bovendien kan deze ‘eenvoudige ontbindingsweg’ tot gevolg hebben dat baten weggesluisd worden uit de BV.16

Mijns inziens kan op grond van het bovenstaande worden geconcludeerd dat de bescherming van schuldeisers in het kader van een turboliquidatie dramatisch te kort schiet.