9.4 De rol van de rechter bij de redelijke tegemoetkoming

Indien de inspecteur bestrijdt dat de belastingplichtige bij het foutenherstel nadelige gevolgen ondervindt en hij om die reden weigert een redelijke tegemoetkoming toe te kennen, zal het hof – aan de hand van de nadeeltoets – moeten onderzoeken of deze weigering terecht is.

Als uitgangspunt geldt dat de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het foutenherstel bij hem – per saldo – tot nadelige gevolgen leidt1.

Indien de inspecteur de belastingplichtige een tegemoetkoming heeft geboden, doch de belastingplichtige meent dat deze niet redelijk is, zal het hof de geboden tegemoetkoming moeten toetsen.

Het hof dient, indien het tot de conclusie komt dat de door de inspecteur geboden tegemoetkoming niet als redelijk is aan te merken of indien ten onrechte door de inspecteur in het geheel geen tegemoetkoming is geboden, met een eigen oplossing te komen2.

De Hoge Raad heeft als cassatierechter slechts beperkte mogelijkheden om het antwoord op de vraag, of de belastingplichtige door het foutenherstel (per saldo) nadeel leidt, te toetsen. De door de gerechtshoven op dit punt gegeven oordelen zijn feitelijk van aard en kunnen in cassatie derhalve niet op hun juistheid worden getoetst; slechts indien de oordelen onbegrijpelijk zijn kan de Hoge Raad ingrijpen. Ruimere toetsingsmogelijkheden heeft de Hoge Raad ten aanzien van de redelijke tegemoetkoming; de vraag of een tegemoetkoming als redelijk kan worden aangemerkt, zal goeddeels van rechtskundige aard zijn en in zoverre ten gronde door de Hoge Raad kunnen worden getoetst.

Is de redelijke tegemoetkoming, voorafgaande aan de cassatieprocedure, in het geheel nog niet ter sprake gebracht en komt de Hoge Raad tot de conclusie dat foutenherstel dient plaats te vinden, dan zal de Hoge Raad – indien hij niet over voldoende informatie beschikt om zelf de zaak af te doen – deze verwijzen. Daarnaast is het mogelijk, hetgeen zich voordeed in HR 23 februari 1955, BNB 1955/ 158, dat de Hoge Raad zelf met een oplossing komt om ongerechtvaardigd nadeel voor de belastingplichtige te voorkomen.