6.3.3 Verhaal zónder verificatie: verrekening en verhaal krachtens pand of hypotheek

290. Verrekening van verhaalsvorderingen (algemeen). Niet alleen is verificatie van verhaalsvorderingen soms niet mogelijk,1 soms is verificatie ook niet nodig. Dat is in de eerste plaats het geval indien de verhaalzoekende medeschuldenaar ook een schuld heeft aan zijn insolvente medeschuldenaar jegens wie hij verhaal zoekt, en hij zijn vordering in verrekening kan brengen met die schuld. Zoals hiervoor besproken,2 brengen art. 53 en 54 Fw verandering in de verrekeningsmogelijkheden indien de schuldenaar failliet is. Voor hoofdelijk schuldenaren zijn deze bepalingen van belang indien zij tijdens insolventie van een hoofdelijk schuldenaar verhaal willen nemen op die insolvente hoofdelijk schuldenaar. Kan een verhaalzoekende medeschuldenaar zijn verhaalsvordering (geheel of gedeeltelijk) verrekenen, dan hoeft hij die (in zoverre) niet ter verificatie in te dienen.3 Hij is dan in zoverre ook niet gebonden aan de beperking van art. 136 lid 2 Fw, die immers alleen betrekking heeft op het indienen van verhaalsvorderingen ter verificatie. Wat verrekening van verhaalsvorderingen betreft, moet onderscheid worden gemaakt tussen verhaalsvorderingen krachtens subrogatie (nr. 291) en verhaalsvorderingen krachtens regres (nr. 292).

291. Verrekening van verhaalsvorderingen (subrogatie). Indien de schuldeiser tijdens insolventie van een hoofdelijk schuldenaar wordt voldaan door een hoofdelijk medeschuldenaar, wordt die medeschuldenaar mogelijk gesubrogeerd in een vordering op de insolvente hoofdelijk schuldenaar (art. 6:12 BW).4 Indien de medeschuldenaar tevens een schuld heeft aan de schuldenaar op wie hij verhaal wil nemen, kan hij die schuld mogelijk in verrekening brengen met zijn krachtens subrogatie verkregen verhaalsvordering. Dat is in beginsel het geval indien zowel schuld als vordering reeds bestond vóórdat de desbetreffende schuldenaar in staat van faillissement kwam te verkeren (art. 53 Fw). Aangezien het bij subrogatie gaat om overgang van een reeds bestaande vordering, is voor de toepassing van art. 53 Fw niet bepalend op welk moment de vordering werd verkregen (door de presterende hoofdelijk medeschuldenaar), maar waarop zij is ontstaan (in het vermogen van de schuldeiser).

Verrekening tijdens insolventie van een krachtens subrogatie verkregen verhaalsvordering kan echter afstuiten op art. 54 Fw. Het toepassingsbereik van die bepaling is niet beperkt tot schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW, maar kan zich ook uitstrekken tot andere vormen van overgang, zoals cessie.5 Bepalend is of de overgang krachtens subrogatie te gelden heeft als een ‘overneming’ van een vordering waarop art. 54 Fw betrekking heeft. Uit het arrest Curatoren Juno/Van der Heijden volgt dat niet iedere overgang krachtens subrogatie wordt aangemerkt als een in art. 54 Fw bedoelde overneming.6 Het ging in deze zaak om subrogatie buiten hoofdelijkheid, maar het arrest is voor subrogatie in geval van hoofdelijkheid evengoed van belang. Kort en vereenvoudigd weergegeven was sprake van een schuld van Juno Properties aan haar houdstermaatschappij. Tot zekerheid van terugbetaling van deze schuld was ten behoeve van de houdstermaatschappij een recht van hypotheek gevestigd op een onroerende zaak die later werd overgedragen aan Van der Heijden. Juno Properties ging vervolgens failliet. Nádat het faillissement was uitgesproken heeft Van der Heijden de schuld van Juno Properties aan de houdstermaatschappij voldaan, om zo te voorkomen dat het hypotheekrecht op de aan haar toebehorende zaak zou worden uitgewonnen. Van der Heijden beriep zich vervolgens op de overgang krachtens subrogatie van de door haar voldane vordering van de houdstermaatschappij op Juno Properties (art. 6:150 sub b BW), die zij wilde verrekenen met een eigen schuld aan Juno Properties. De curatoren van Juno Properties meenden echter dat art. 54 lid 2 Fw daaraan in de weg stond, omdat de overgang van de vordering krachtens subrogatie tijdens het faillissement van Juno Properties plaatsvond. De Hoge Raad oordeelde dat die bepaling in dit geval geen beletsel vormt voor verrekening door Van der Heijden, ook al vond de subrogatie tijdens faillissement plaats:7

Kortom: niet iedere overgang krachtens subrogatie is een overneming die door art. 54 Fw wordt geraakt. Uit de uitspraak mag wat mij betreft niet worden afgeleid dat een overgang krachten subrogatie nooit door art. 54 Fw zou kunnen worden bestreken. Met de meerderheid in de literatuur meen ik dat bepalend is of de overgang krachtens subrogatie het gevolg is van handelingen van de subrogatus om zichzelf in een betere verhaalspositie te brengen.8 Ook de Hoge Raad stelt dit in voornoemd arrest voorop:9

Dit roept uiteraard de vraag op wanneer kan worden gezegd dat een hoofdelijk medeschuldenaar zichzelf in een verrekeningspositie heeft gebracht. Faber bespreekt in dit kader vooral gevallen van ‘vrijwillige’ – dat wil zeggen: contractuele – subrogatie, maar sluit de toepasselijkheid van art. 54 Fw op gevallen van wettelijke subrogatie niet uit indien de subrogatus niet te goeder trouw was,10 bijvoorbeeld indien de rechtsverhouding waaruit de verhaalsvordering voortvloeit is aangegaan met het oog op het in het leven roepen van een verrekeningspositie.11 Ook Wessels en Schuijling menen dat vooral indien het ontstaan van de hoofdelijkheid heeft plaatsgevonden met het oog op het creëren van een verrekeningspositie, sprake zal kunnen zijn van een door art. 54 Fw bestreken overneming.12 Ik sluit mij bij hen aan, maar zou niet willen uitsluiten dat ook indien reeds hoofdelijke verbondenheid bestond op het moment waarop een van de hoofdelijk schuldenaren krachtens subrogatie een verhaalsvordering verkreeg, die vordering niet kan worden verrekend vanwege de werking van art. 54 Fw. Zo kan ik mij voorstellen dat een borg die tijdens insolventie van de hoofdschuldenaar spontaan – dat wil zeggen: zonder daartoe door de schuldeiser te worden aangesproken – betaalt aan de schuldeiser, wetende dat hij een verrekenbare schuld heeft aan de insolvente hoofdschuldenaar, mogelijk stuit op een curator die zich met succes op art. 54 lid 2 Fw beroept.13 Is dat het geval, dan zal de verhaalzoekende medeschuldenaar zijn vordering ter verificatie moeten indienen en gelden daarvoor de beperkingen van art. 136 lid 2 Fw.14

292. Verrekening van verhaalsvorderingen (regres). Anders dan bij subrogatie, verkrijgt de verhaalzoekende medeschuldenaar op grond van de wet krachtens regres of omslag wegens onverhaalbaarheid een nieuwe verhaalsvordering. Van een overneming als bedoeld in art. 54 Fw is mijns inziens dan geen sprake. Verkrijgt hij die vordering tijdens insolventie van een medeschuldenaar op wie hij verhaal wil nemen door middel van verrekening met een schuld aan die medeschuldenaar, dan is het wat verrekening betreft wel de vraag of de vordering en schuld ten tijde van het intreden van de insolventie reeds bestonden of zijn voortgevloeid uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding met de insolvente medeschuldenaar (art. 53 lid 1 Fw).

Deze norm is in de rechtspraak veelvuldig aan de orde geweest. Daarbij ging het veelal om de vraag hoe zij moest worden geïnterpreteerd in het kader van giraal betalingsverkeer, in het bijzonder bij inkomende girale betalingen tijdens insolventie.15 Ook in het kader van regres tussen hoofdelijk schuldenaren is de uitleg van art. 53 lid 1 Fw in de rechtspraak aan de orde geweest. Zo stond de Hoge Raad in de arresten Verkerk/Van der Veen q.q. en Harko/Groen-Kelderman q.q. verrekening toe van een tijdens insolventie ontstane regresvordering.16 In het arrest DLL/Van Logtestijn q.q. oordeelde de Hoge Raad dat een tijdens insolventie ontstane regresvordering in het kader van een overwaarde-arrangement17 krachtens een zekerheidsrecht kon worden verhaald.18 Het arrest staat in de sleutel van het nemen van verhaal voor regresvorderingen op grond van goederenrechtelijke zekerheid, maar is mijns inziens evenzeer van belang voor verrekening, omdat de Hoge Raad in dit arrest beide wijzen van verhaal op één lijn plaatst.19 Het overwaarde-arrangement bestond er hier in dat DLL Trade Finance en DLL Financial Services zich over en weer borg hadden gesteld voor de schulden van de door hen gefinancierde vennootschap, die vervolgens failliet werd verklaard. Aangezien DLL Trade Finance ‘overwaarde’ had in haar zekerhedenpakket,20 heeft DLL Financial Services haar tijdens het faillissement van de kredietnemer (op basis van het overwaarde-arrangement) aangesproken tot betaling van een bedrag ter grootte van de overwaarde. DLL Trade Finance verkreeg aldus een regresvordering op de schuldenaar (art. 7:866 jo. art. 6:10 BW), die ten tijde van het ontstaan daarvan reeds in staat van faillissement verkeerde. In cassatie draait het om de vraag of die regresvordering kan worden verhaald onder de verstrekte zekerheid. De Hoge Raad oordeelt dat een dergelijke wijze van verhaalsuitoefening ook mogelijk is voor vorderingen die tijdens faillissement ontstaan, mits zij voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar.21 Dat is bij een wederzijdse borgstelling door verschillende financiers niet noodzakelijkerwijs het geval, omdat overeenkomsten van borgtocht tot stand kunnen worden gebracht tussen enkel de borg en de schuldeiser. Wil de borg een eventuele regresvordering ook tijdens faillissement kunnen verhalen onder een haar toekomend zekerheidsrecht, dan is op de voet van art. 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv vereist dat zij mede is ontstaan door een rechtshandeling van de schuldenaar.22 Daartoe is vereist dat de schuldenaar vóór zijn faillissement partij was bij de rechtsverhouding waaruit de regresvordering voortvloeit, ofwel doordat hij daarbij van meet af aan partij was, ofwel omdat hij daartoe als partij is toegetreden.23 Er moet, met andere woorden, sprake zijn van een rechtshandeling van de schuldenaar.24 Of hij een dergelijke rechtshandeling heeft verricht en of hij partij is of is geworden bij de rechtsverhouding waaruit de regresvordering voortvloeit, is een kwestie van uitleg.25

De Hoge Raad legt de vereisten uit art. 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv voor het nemen van verhaal krachtens zekerheid dus uit in overeenstemming met hetgeen op grond van art. 53 Fw geldt voor verhaal door middel van verrekening:26

Hoewel verhaal krachtens een zekerheidsrecht niet kan worden aangemerkt als verrekening,27 meen ik dat uit deze rechtsoverweging voortvloeit dat het voor de verhaalbaarheid van een regresvordering die tijdens faillissement is ontstaan niet uitmaakt of verhaal wordt genomen door middel van verrekening, of krachtens een goederenrechtelijk zekerheidsrecht dat voor die vordering kan worden uitgewonnen.28 De reden voor het moeten ‘meetekenen’ door de schuldenaar is mijns inziens dus gelegen in (analoge) toepassing van art. 53 Fw op verhaal krachtens een pand- of hypotheekrecht, in plaats van door middel van verrekening.29

De eis dat een tijdens faillissement ontstane regresvordering alleen kan worden verrekend indien zij is voortgevloeid uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding waarbij de gefailleerde partij is, is mijns inziens ook voor andere casusposities van belang. Indien slechts sprake is van een schuldenaar waarvoor één partij zich borg heeft gesteld, of zich anderszins hoofdelijk heeft verbonden, kan een tijdens insolventie van de schuldenaar verkregen regresvordering ook slechts worden verrekend met een schuld aan de schuldenaar, indien die schuldenaar partij was bij de rechtsverhouding waaruit die verhaalsvordering is voortgevloeid.30 Ook voor een moedervennootschap die op grond van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden (uit rechtshandeling) van haar dochtervennootschap, en die tijdens faillissement uit dien hoofde door een schuldeiser van de dochtervennootschap wordt aangesproken, meen ik dat verrekening slechts is toegestaan indien de dochtervennootschap partij is bij de rechtsverhouding waaruit de regresvordering rechtstreeks is voortgevloeid. Daarvoor zou men kunnen denken aan de vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding tussen de moeder- en dochtervennootschap, maar naar ik meen is dat niet de rechtsverhouding waaruit de regresvordering rechtstreeks is voortgevloeid; zij vloeit voort uit de door de 403-verklaring in het leven geroepen hoofdelijke verbondenheid. De relevante rechtsverhouding is hier dus de rechtsverhouding tussen de moedermaatschappij en de schuldeiser(s) van de dochtervennootschap als gevolg van de door de moedervennootschap afgegeven 403-verklaring. Naar ik meen zal de dochtervennootschap doorgaans overigens voldoende bij die rechtsverhouding zijn betrokken, omdat zij jaarlijks haar instemming dient te verlenen aan de consolidatie (art. 2:403 lid 1, aanhef en sub b BW). Hierin is mijns inziens voldoende rechtvaardiging gelegen voor het kunnen verrekenen door de moedervennootschap van een tijdens insolventie van haar dochtervennootschap op haar verkregen regresvordering uit hoofde van een 403-verklaring.

Uit de door mij besproken rechtspraak mag wat mij betreft niet worden afgeleid dat hetzelfde zou gelden voor gevallen waarin de hoofdelijkheid niet uit rechtshandeling voortvloeit, zoals de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van een door verschillende personen gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad, voor zover zij dezelfde schade hebben veroorzaakt (zie bijv. art. 6:74 of art. 6:162 BW jo. 6:102 BW). Het door de Hoge Raad in het arrest DLL/Van Logtestijn q.q. geformuleerde vereiste dat de schuldenaar ‘partij’ moet zijn bij de rechtsverhouding waaruit de regresvordering is voortgevloeid, vindt in dat geval mijns inziens geen toepassing. Dergelijke hoofdelijk schuldenaren staan anders dan hoofdelijk schuldenaren uit hoofde van een overwaardearrangement of 403-verklaring niet in een contractenrechtelijke rechtsverhouding tot elkaar, en in die omstandigheid vind ik het niet passen om verhaal tijdens faillissement onmogelijk te achten vanwege het ontbreken van tijdige medewerking van zijn medeschuldenaren.

Tot slot nog een opmerking over de verhouding tussen subrogatie en regres. Hoewel de regresvordering zoals reeds besproken als zodanig niet direct wordt bestreken door art. 54 Fw, is het de vraag of verrekening van een regresvordering toelaatbaar is indien verrekening van de vordering krachtens subrogatie op grond van art. 54 Fw is uitgesloten. Zowel Faber als Schuijling acht in een dergelijk geval verrekening van de regresvordering niet mogelijk, zij het zonder dat duidelijk wordt op basis van welke argumenten.31 De enige reden die ik zelf kan bedenken voor een dergelijke gelijkschakeling, is het karakter van art. 53 en 54 Fw als antimisbruikbepalingen, die hun werking zouden missen indien de verhaalzoekende medeschuldenaar ‘gebruik’ zou kunnen maken van het identiteitsverschil tussen de verschillende verhaalsvorderingen door simpelweg de regresvordering in verrekening te brengen waar verrekening van de vordering krachtens subrogatie niet is toegestaan. Zelf zou ik een andere benadering willen voorstaan, die zo nodig tot hetzelfde resultaat kan leiden: het kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de medeschuldenaar zich op verrekening van zijn regresvordering beroept, indien verrekening van zijn verhaalsvordering krachtens subrogatie door art. 54 Fw is uitgesloten (art. 6:8 jo. 6:2 lid 2 BW).

293. Verhaal krachtens recht van pand of hypotheek (regres). Indien de verhaalzoekende hoofdelijk medeschuldenaar een recht van pand of hypotheek heeft dat hij mede kan uitoefenen voor een verhaalsvordering jegens de failliete hoofdelijk schuldenaar, hoeft hij die verhaalsvordering evenmin ter verificatie in te dienen. De pand- of hypotheekhouder is immers separatist en kan zich verhalen alsof er geen faillissement was (ar. 57 lid 1 Fw). Niettemin gelden enkele beperkingen voor het nemen van verhaal krachtens een recht van pand of hypotheek voor een tijdens faillissement ontstane verhaalsvordering.

In de eerste plaats moet het recht van pand of hypotheek (mede) zijn gevestigd voor ten tijde van de vestiging nog toekomstige vorderingen (art. 3:231 lid 1 BW), hetgeen doorgaans het geval zal zijn. Bij de vestiging van het recht van pand of hypotheek zullen de daardoor gesecureerde vorderingen voldoende bepaalbaar moeten zijn (art. 3:231 lid 2 BW). Deze eis mag niet worden verward met de eis dat de in zekerheid te geven goederen met voldoende bepaaldheid zijn omschreven (art. 3:98 jo. 3:84 lid 2 BW en – voor hypotheek – art. 3:260 lid 1, tweede volzin BW).32 Of een verhaalsvordering door pand of hypotheek wordt gesecureerd – de bepaalbaarheid dus –, betreft een kwestie van uitleg van de akte van vestiging van het desbetreffende zekerheidsrecht (in het licht van de contractuele rechtsverhouding tussen partijen), of – bij gebreke van een akte33 – van de daaraan ten grondslag liggende titel.34

In de tweede plaats moet de pand- of hypotheekhouder uiteraard bevoegd zijn zijn zekerheidsrecht uit te winnen. Daartoe is doorgaans verzuim van de schuldenaar vereist (art. 3:248 lid 1 en 3:260 lid 1 BW), al geldt bij pandrecht op (chartaal of giraal geld)35 dat opeisbaarheid van de door pand gesecureerde vordering voldoende is (art. 3:255 lid 1 BW).36

In de derde plaats moet het, indien het gaat om verhaal tijdens insolventie van een tijdens insolventie verkregen verhaalsvordering, gaan om een vordering die rechtstreeks is voortgevloeid uit een ten tijde van het intreden van de insolventie reeds bestaande rechtsverhouding (art. 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv; vgl. art. 53 Fw).37 Ook hier meen ik dat deze eis niet mag worden gesteld in gevallen waarin de hoofdelijkheid niet uit rechtshandeling voortvloeit, zoals de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van een door verschillende personen gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad, voor zover zij dezelfde schade hebben veroorzaakt (zie bijv. art. 6:74 of art. 6:162 BW jo. 6:102 BW). Het door de Hoge Raad geformuleerde vereiste dat de schuldenaar ‘partij’ moet zijn bij de rechtsverhouding waaruit de regresvordering is voortgevloeid, vindt in dat geval mijns inziens geen toepassing, omdat dergelijke hoofdelijk schuldenaren anders dan hoofdelijk schuldenaren uit hoofde van een overwaarde-arrangement.38

294. Verhaal voor verhaalsvordering krachtens recht van pand of hypotheek (subrogatie). Ook ten aanzien van de verhaalsvordering krachtens subrogatie kan de vraag rijzen of de verhaalzoekende medeschuldenaar voor die vordering verhaal kan nemen door uitwinning van een hem toekomend zekerheidsrecht. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin de verhaalzoekende medeschuldenaar is gesubrogeerd in een ongesecureerde vordering, en die waarin bij de subrogatie een zekerheidsrecht van de (oorspronkelijke) schuldeiser mee over gaat.

Was voor de vordering van de schuldeiser géén recht van pand of hypotheek gevestigd, dan is denkbaar dat de verhaalsvordering krachtens subrogatie na overgang daarvan gesecureerd wordt door een recht van pand of hypotheek van de gesubrogeerde hoofdelijk medeschuldenaar. Daarvoor geldt, net als hiervoor in het kader van regres is opgemerkt, dat de desbetreffende vordering wel moet vallen binnen de beschrijving van de door het recht van pand of hypotheek gesecureerde vorderingen.39 De pand- of hypotheekhouder kan zich dan verhalen indien hij daartoe bevoegd is.40 Gaat het bij de verkrijging van de verhaalsvordering krachtens subrogatie om een overneming als bedoeld in art. 54 Fw, bijvoorbeeld omdat de verhaalsvordering is ontstaan door een borgtocht die pas ná het peilmoment van art. 54 Fw is afgegeven met het oog op het verkrijgen van een in verrekening te brengen verhaalsvordering (en het aldus verbeteren van zijn verhaalspositie),41 dan staat deze bepaling mijns inziens eraan in de weg dat de gesubrogeerde borg voor die vordering krachtens zijn zekerheidsrecht verhaal neemt.42

Indien subrogatie intreedt vóórdat een gesecureerde schuldeiser volledig is voldaan, wordt de door het zekerheidsrecht gesecureerde vordering gesplitst in een deel dat achterblijft bij de schuldeiser (zijn restvordering) en het deel dat overgaat op de presterende schuldenaar (zijn verhaalsvordering krachtens subrogatie). Het pand- of hypotheekrecht wordt hierdoor echter niét gesplitst (art. 3:230 BW). Naar algemeen wordt aangenomen, ontstaat dan een in gemeenschap gehouden zekerheidsrecht, waarbij de aandelen daarin worden bepaald door de verhouding tussen de gesecureerde vorderingen.43 Om dit te voorkomen, wordt subrogatie geregeld uitgesloten. Is dat het geval, dan gaat noch de vordering, noch een daaraan verbonden zekerheidsrecht over.44

Was voor de vordering van de schuldeiser reeds een recht van pand of hypotheek gevestigd, dan is het de vraag of met de overgang van de verhaalsvordering ook het zekerheidsrecht mee overgaat. Het antwoord op die vraag vloeit voort uit het afhankelijke karakter van de rechten van pand en hypotheek: dit karakter brengt mee dat indien de vordering van de schuldeiser wordt gesecureerd door een dergelijk zekerheidsrecht, dit recht bij (gehele of gedeeltelijke) overgang van die vordering in beginsel mee overgaat (art. 3:7 jo. 3:82 BW; art. 6:142 lid 1 BW). Dit geldt ongeacht of de schuldeiser zélf in staat van insolventie verkeert, omdat de overgang krachtens subrogatie van rechtswege plaatsvindt en geen beschikkingshandeling van de schuldeiser vereist.

Het uitgangspunt dat indien een vordering krachtens subrogatie overgaat op een hoofdelijk schuldenaar, ook een daarvoor gevestigd zekerheidsrecht mee overgaat, lijdt soms uitzondering. Dat is bijvoorbeeld het geval indien men door uitleg van het ten behoeve van de schuldeiser gevestigde recht van pand of hypotheek vaststelt dat dat recht uitsluitend strekt tot zekerheid van terugbetaling van die schuldeiser, zo volgt uit het arrest FGH/Onderdrecht.45 Men spreekt dan wel van een ‘hoogstpersoonlijk’ recht. Overgang van het zekerheidsrecht vindt dan niet plaats, omdat zich in het vermogen van de gesubrogeerde hoofdelijk schuldenaar geen vorderingen bevinden die door dat zekerheidsrecht worden gesecureerd. Ook gaat het recht van pand of hypotheek soms niet mee over indien het een derdenpand- of hypotheek betreft. Art. 6:12 lid 1 BW beperkt de overgang van rechten jegens derden immers tot de gevallen waarin de derde zelf draagplichtig is, hetgeen slechts in uitzonderingsgevallen aan de orde zal zijn.46

295. Dubbeltelling in geval van ‘versterkte’ verhaalsvorderingen. De positie van een verhaalzoekende medeschuldenaar met een met een verrekenpositie of een met een recht van pand of hypotheek ‘versterkte’ verhaalsvordering is aanzienlijk beter dan wanneer hij is aangewezen op verificatie.47 Een dergelijke vordering kan tijdens faillissement worden verhaald zonder dat de verhaalzoekende medeschuldenaar is aangewezen op verificatie (art. 53 e.v. en art. 57 Fw). Daarnaast kan een dergelijke vordering óók ter verificatie worden ingediend, voor zover zij krachtens verrekening of een recht van pand of hypotheek kan worden verhaald, ongeacht of de schuldeiser zelf nog voor enig bedrag opkomt (art. 136 lid 2 aanhef en sub c Fw). Verkrijgt de verhaalzoekende medeschuldenaar een versterkte verhaalsvordering tijdens het faillissement van de schuldenaar tot wie het verhaal zich richt, dan kan de schuldeiser blijven opkomen voor zijn vordering ten tijde van de faillietverklaring, terwijl art. 136 lid 2 Fw voor de verhaalzoekende medeschuldenaar niet aan verhaal in de weg staat. In deze gevallen kan art. 136 lid 2 Fw dus niet voorkomen dat ‘dubbeltelling’ optreedt.48

Deze constatering maakt duidelijk dat de ‘dubbeltelling’ waaraan de Hoge Raad in het arrest Curatoren Maas en Waalsche Bank/Van de Pol enkele overwegingen geeft gewijd,49 een andere is dan die de wetgever mede aan art. 136 Fw ten grondslag heeft gelegd.50 De Hoge Raad acht de dubbeltelling van enerzijds de verhaalsvordering van de hoofdelijk met de failliet verbonden medeschuldenaar die met een recht van pand of hypotheek is versterkt en anderzijds diens ter verificatie in te dienen vordering (het gaat materieelrechtelijk uiteraard om een en dezelfde vordering), niet problematisch.51 De concurrente schuldeisers ondervinden daarvan geen nadeel, in die zin dat de verificatiemogelijkheid van art. 136 lid 2, aanhef en sub c Fw slechts bestaat voor zover die ook krachtens een recht van pand of hypotheek of verrekenbevoegdheid kan worden verhaald. In zoverre is verhaal door de verhaalzoekende medeschuldenaar dus ook reeds ook zonder verificatie mogelijk. Van dubbeltelling is echter wél sprake indien men zich richt op de vordering van de schuldeiser en die van de verhaalzoekende medeschuldenaar. De schuldeiser kan in het faillissement van een hoofdelijk schuldenaar immers blijven opkomen voor het bedrag dat hem ten tijde van de faillietverklaring verschuldigd was (art. 136 lid 1 Fw), terwijl de verhaalzoekende medeschuldenaar voor zijn versterkte verhaalsvordering verhaal kan nemen voor zover zijn verhaalsvordering door pand of hypotheek of een verrekeningsbevoegdheid is gedekt (art. 53 e.v. en 57 Fw), of zijn vordering in zoverre ter verificatie kan indienen (art. 136 lid 2, aanhef en sub c Fw). Daarmee drukt naast de verhaalsvordering van de hoofdelijk medeschuldenaar (voor zover ‘versterkt’) op het vermogen van de failliete hoofdelijk schuldenaar, als de vordering van de schuldeiser ten tijde van de faillietverklaring. Van dubbeltelling van die vorderingen is dus wel degelijk sprake. Dat de verhaalzoekende medeschuldenaar in zoverre verhaal kan nemen, acht ik gerechtvaardigd, maar dat de schuldeiser voor zijn volledige vordering kan blijven opkomen, niet.52

Deze voorbeelden maken duidelijk dat het ‘extraatje’ dat art. 136 lid 1 Fw de schuldeiser van minimaal één failliete hoofdelijk schuldenaar biedt, in geval van concurrente verhaalsvorderingen uit de zak van de verhaalzoekende medeschuldenaar komt, en in geval van ‘versterkte’ verhaalsvorderingen uit de zak van de overige concurrente schuldeisers.53 In beide gevallen voorziet art. 136 Fw in rechtsgevolgen die zich niet verhouden met de gelijke rang van concurrente vorderingen. De bescherming die de (insolventie)wetgever hier aan de schuldeiser biedt, steunt dus niet op het materiële recht. Het valt ook niet in te zien waarom de schuldeiser van meerdere, hoofdelijk verbonden schuldenaren in geval van faillissement meer bescherming zou verdienen dan andere schuldeisers. De bescherming die de schuldeiser toekomt, is dat hij zich niet alleen op het verhaalsvermogen van de insolvente hoofdelijk schuldenaar kan verhalen, maar ook op de verhaalsvermogens van de andere schuldenaren.54 Ook deze rechtsgevolgen van art. 136 Fw vormen een vreemde afwijking van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW), die mijns inziens niet gerechtvaardigd wordt door de hoofdelijke verbondenheid, noch door de concursus.

Deze problemen zouden eenvoudig worden ondervangen indien men – zoals reeds toegelicht – de in art. 136 Fw vervatte regels loslaat.55 Laat men de schuldeiser nog slechts opkomen voor zijn materieelrechtelijk nog resterende restvordering, dan biedt dat ruimte aan de verhaalzoekende medeschuldenaar om op te komen voor zijn verhaalsvordering(en). De restvordering van de schuldeiser en de verhaalsvorderingen van de medeschuldenaar zijn dan ‘communicerende vaten’, zodat evenmin dubbeltelling optreedt. Op deze wijze wordt dan op eenvoudige en rechtvaardige wijze bereikt dat de schuldeiser én de verhaalzoekende medeschuldenaar ook in faillissement zoveel mogelijk krijgen waarop zij materieelrechtelijk recht hebben, met inachtneming tussen de rangorde tussen hun aanspraken.