10.2.1 De aan de norm verbonden remedie

In een normcentrische benadering krijgt het rechterlijk bevel een centrale plek. Waar de schadevergoeding slechts een ‘second best’ kan bieden, biedt het rechterlijk bevel exact datgene waar de norm recht op gaf: naleving van de tussen partijen geldende norm. Om die reden krijgt de eiser een in beginsel sterk recht op nakoming.1 Alleen in uitzonderingsgevallen kan van toewijzing worden afgezien.2 Om recht te blijven doen aan de positie van de gedaagde wordt de omvang van het toe te wijzen bevel evenwel restrictief bepaald. Het is immers ook zaak dat de gedaagde niet tot meer wordt veroordeeld dan waartoe hij op grond van de norm verplicht was.3 Wie leest dat het bevel een ‘preventieve remedie’ is, zou kunnen denken dat de rechter vrij is om het zo vorm te geven dat maar zeker gesteld wordt dat de gedaagde geen normschending zal begaan, maar dat staat haaks op dat uitgangspunt. Het bevel moet steeds overeenstemmen met waar het materiële recht de gedaagde toe verplicht. Dit positiefrechtelijk uitgangspunt is precies in lijn met de idee dat de remedie de gerechtigde moet bieden waar de norm hem recht op gaf.

Na normschending rijst de vraag welke reactie het meest passend is. De archetypische delictuele remedie is de schadevergoeding in geld. Deze remedie is vaak een heel geschikt antwoord op een tussen partijen ontstaan conflict. De meeste normen in het privaatrecht gaan over het voorkomen van schade. De schending van zo’n norm geeft aanleiding tot de vergoeding van de schade die voorkomen had moeten worden: omdat ik verplicht was de schade te voorkomen, ben ik nu verplicht haar te vergoeden. In die gevallen is er geen reden om te kijken naar een schadevergoeding in natura of een winstafdracht: de schadevergoeding in geld beantwoordt precies aan de strekking van de norm. De norm bepaalt hier dus in belangrijke mate of schadevergoeding überhaupt voor de hand ligt.

Die lijn kunnen we doortrekken naar de andere remedies. Niet alle normen draaien om voorkoming van schade. Sommige normen beschermen uitsluitend of daarnaast ook andere belangen. Dat kan gaan om immateriële belangen die naar Nederlands recht niet voor vergoeding in aanmerking komen of om de toedeling van winsten in plaats van de verdeling van verantwoordelijkheid. In die gevallen kunnen remedies als de schadevergoeding in natura en de winstafdracht uitkomst bieden. In plaats van te proberen het schadevergoedingsrecht hier op onnodige wijze op te rekken, kunnen deze remedies een veel passendere reactie geven op de normschending.

Sommige normen hebben in plaats van een schadevoorkomende functie een allocatieve functie; zij maken duidelijk dat een bepaalde partij met uitsluiting van een of meer anderen gerechtigd is bepaalde voordelen te behalen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de absolute rechten van intellectuele en reële eigendom, maar ook relatieve rechten kunnen zo’n allocatie in zich hebben, zoals in het geval van een afgesproken concurrentieverbod of bij een eerste recht op levering. In al die gevallen heeft de gerechtigde jegens een of meer anderen een beter recht om bepaalde voordelen te behalen. De begunstigde van een concurrentiebeding heeft in onderlinge verhouding het recht een bepaalde markt te bedienen en degene die een recht op levering heeft, heeft in zijn verhouding tot de verkoper een beter recht op lucratieve doorverkoop. Of de gerechtigde deze winsten zelf had kunnen behalen doet er niet toe; het punt is dat als iemand ze had mogen behalen, het de gerechtigde was. In dit soort gevallen zou vergoeding van schade slechts ten dele recht doen aan de onrechtmatigheid. De winstafdracht reageert daarentegen veel beter op dat onrecht.4

Waar de norm naast of in plaats van vermogensbelangen immateriële belangen beschermt, zou kunnen worden overwogen de gedaagde te veroordelen dat deel van de schade goed te maken via een prestatie in plaats van uitsluitend door een veroordeling een geldsom te betalen.5 De schadevergoeding is dubbel discretionair: zowel de vraag of de remedie moet worden toegewezen als de vraag in welke vorm ze moet worden toegewezen is aan de rechter overgelaten. De norm kan wel helpen inzichtelijk te maken in welke gevallen toewijzing voor de hand ligt. Als de norm uitsluitend materiële belangen beschermt, dan ligt schadevergoeding in natura niet voor de hand: geld is een goede remedie voor geschonden materiële belangen. Maar als de norm ook of zelfs uitsluitend immateriële belangen beschermt rijst de vraag of een schadevergoeding in natura niet een beter ‘second best’ is dan de schadevergoeding in geld. Als in die gevallen een passende vergoeding in natura denkbaar is, dan ligt toewijzing van een vordering daartoe voor de hand. Meer dan die indirecte invloed kan hier van de norm niet worden verwacht.