9.3.2.4 De rechterlijke machtiging en het ingebrekestellingsvereiste

Voor zowel nakoming als de rechterlijke machtiging geldt dat de schuldeiser dient te stellen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, dat uit die overeenkomst een verbintenis voortvloeit en wat de inhoud van die verbintenis is.1 Indien de verbintenis nog niet opeisbaar is, dient de schuldeiser de feiten te stellen die het verlenen van een machtiging bij voorbaat rechtvaardigen.2 Indien de schuldeiser niet voldoet aan zijn stelplicht, zal de rechter de gevorderde machtiging niet verlenen.3

Een verschil tussen de vereisten van de rechterlijke machtiging en die van nakoming is, dat de schuldeiser die nakoming vordert niet hoeft te stellen dat hij zijn wederpartij in gebreke heeft gesteld,4 terwijl dit vereiste mijns inziens wel dient te gelden voor de rechterlijke machtiging. De rechter dient de gevorderde rechterlijke machtiging af te wijzen, indien de schuldeiser zijn wederpartij niet in gebreke heeft gesteld en hem daarbij de kans heeft geboden om na te komen.5

In de Nederlandse literatuur bestaat geen eenstemmigheid over de vraag of voor de toewijsbaarheid van een gevorderde rechterlijke machtiging een schriftelijke aanmaning vereist is. Verschillende auteurs vinden een ingebrekestelling niet noodzakelijk,6 terwijl anderen wel een voorafgaande ingebrekestelling bij de rechterlijke machtiging bepleiten.7 Dit Nederlandse meningsverschil over de vereisten van een rechterlijke machtiging lijkt een afspiegeling van het verschil in gemaakte keuzes tussen het Franse en het Duitse recht. Zo is in Frankrijk een ingebrekestelling vereist, maar in Duitsland niet.

Volgens veel Franse auteurs geldt voor het ontstaan van een vergoedingsplicht voor de kosten van de op grond van een rechterlijke machtiging ingeschakelde derde (art. 1144 C.c.) naast de rechterlijke autorisatie de ingebrekestellingverplichting.8 De Cour de cassation houdt strak de hand aan beide vereisten:9

Naar Duits recht is voor een rechterlijke machtiging ex art. § 887 ZPO geen ingebrekestelling vereist. Anders dan bij art. 3:299 kan een Duitse schuldeiser zich echter alleen op § 887 ZPO beroepen nadat de schuldenaar tot nakoming is veroordeeld en niet overgaat tot uitvoering van de veroordeling (§ 704, 510b ZPO).10Deze ‘Ersatzvornahme' is anders dan de rechterlijke machtiging een normaal executiemiddel,11 hetgeen ook tot uitdrukking komt in haar plaatsing in de Duitse `Zivilprozessordnung' en niet in het `Bürgerliches Gesetzbuch'.12 Het is vanzelfsprekend dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven, indien in haar plaats een veroordelende uitspraak voorligt waaraan de schuldenaar geen gevolg geeft. Dit geldt des te meer indien men bedenkt dat in Duitsland een afzonderlijk rechterlijk oordeel nodig is voor de rechterlijke machtiging. De rechter die de schuldenaar tot nakoming veroordeelt, mag deze veroordeling niet met een rechterlijke machtiging combineren.13 De Duitse rechter dient in het kader van de rechterlijke machtiging wel na te gaan of de schuldenaar de gelegenheid heeft gehad de veroordeling tot nakoming uit te voeren. Zo schrijft Brehm:14

De Nederlandse auteurs die ervoor pleiten geen ingebrekestellingsvereiste te verbinden aan de rechterlijke machtiging, wijzen erop dat de rechterlijke machtiging in wezen een vorm van nakoming is waarvoor het ingebrekestellingsvereiste niet geldt.15 Het is mijns inziens echter het verschil tussen de rechterlijke machtiging en nakoming die tot de conclusie moet leiden dat een ingebrekestelling in beginsel wél vereist is.16 Als de vordering tot nakoming is gericht op uitvoering door de schuldenaar van de overeengekomen prestatie, dan wijst de rechterlijke machtiging precies de andere kant op. Zij strekt er immers toe de schuldenaar de bevoegdheid tot nakoming te ontnemen. Net zoals bij schadevergoeding en ontbinding behoort de schuldeiser zijn wederpartij aan te sporen om hem in de gelegenheid te stellen de verbintenis uit te voeren alvorens de rechter de schuldeiser kan machtigen hiertoe een derde in te schakelen.17Anders dan het recht op nakoming,18 is de rechterlijke machtiging onlosmakelijk verbonden aan de niet-nakoming. De bevoegdheid van de schuldeiser om een derde in te schakelen, dient pas te ontstaan nadat de schuldeiser zijn wederpartij tot nakoming heeft aangespoord.19

Om te voorkomen dat de schuldeiser zijn wederpartij ten onrechte passeert, zou voor de rechterlijke machtiging derhalve het ingebrekestellingsvereiste moeten gelden. Dit geeft de rechter de bevoegdheid om de rechterlijke machtiging af te wijzen, indien schuldeiser niet aan dit vereiste heeft voldaan. De ingrijpende gevolgen van de rechterlijke machtiging — het verlies van het recht voor de schuldenaar om de prestatie te verrichten en het ontstaan van zijn verplichting de door de derde gemaakte kosten te vergoeden — rechtvaardigen een ingebrekestellingsvereiste.20

Uiteraard gelden voor het ingebrekestellingsvereiste bij de rechterlijke machtiging de relativeringen die de Hoge Raad in zijn recente rechtspraak ten aanzien van de ingebrekestelling heeft aangenomen.21 Indien een schuldeiser echter een vordering tot nakoming instelt en tevens een machtiging vraagt om de verbintenis op kosten van de schuldenaar te doen uitvoeren voor het geval deze niet aan de veroordeling mocht voldoen, zal de rechter de machtiging mijns inziens echter niet mogen weigeren wegens het ontbreken van een ingebrekestelling. Het bieden van een tweede kans gaat in dit geval op in de vordering, en de daaropvolgende veroordeling tot nakoming.22 Als de schuldeiser vervolgens op basis van de rechterlijke machtiging een derde inschakelt en de schuldenaar van mening is dat hem niet voldoende gelegenheid is geboden de veroordeling uit te voeren, kan hij evenwel een executiegeschil aanspannen (art. 438 Rv).