5.4.8 De wettelijke referentievoorschriften

De referentievoorschriften kunnen op drie manieren op de uit de fusie ontstane vennootschap van toepassing zijn: (i) bij overeenkomst, (ii) na afloop van de onderhandelingstermijn met de instemming van de deelnemende vennootschappen of (iii) bij besluit van de deelnemende vennootschappen voorafgaand aan de onderhandelingen. De onderdelen (i) en (ii) zijn in art. 1:20 WRW neergelegd. In beide gevallen geldt als voorwaarde dat voorafgaand aan de fusie ten minste 25% van het totale aantal werknemers van de deelnemende vennootschappen aan medezeggenschap was onderworpen.1 De wetgever is hier slordig te werk gegaan. Allereerst is verzuimd het percentage te verhogen naar 33,3%. Voorts is art. 1:21 lid 2 (b) niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Op grond van deze laatste bepaling kan de BOG bij onderschrijding van het percentage alsnog tot toepassing van de referentievoorschriften besluiten. Nu van een opzettelijke afwijking geen sprake is, biedt een richtlijnconforme uitleg in beide situaties uitkomst.

Onderdeel (iii) is neergelegd in art. 2:333k lid 3 BW. Verwijzing naar de WRW was niet mogelijk nu een equivalent in de SE-Richtlijn ontbreekt. De formulering van art. 2:333k lid 3 BW doet voorkomen alsof één deelnemende vennootschap voorafgaand aan de onderhandelingen kan besluiten de referentievoorschriften van toepassing te verklaren. Dat is uiteraard niet juist. De bevoegde organen van alle deelnemende vennootschappen moeten hiertoe besluiten. Bij een Nederlandse vennootschap komt deze bevoegdheid toe aan de algemene vergadering. VNONCW merkte reeds op dit geen handige keus te vinden en had de bevoegdheid liever bij de besturen gelegd. De reden is dat bij vennootschappen met een sterk gespreid aandelenbezit het organiseren van een extra aandeelhoudersvergadering een overmatige belasting vormt. De Minister van Justitie motiveerde de keuze met de stelling dat besluiten die de inrichting van de vennootschap betreffen (zoals de vennootschappelijke medezeggenschapsstructuur) door de algemene vergadering moeten worden genomen. Dit argument overtuigt niet. De algemene vergadering blijft bevoegd ten aanzien van de medezeggenschapsstructuur. Het is de algemene vergadering die de grensoverschrijdende fusie en dus de regeling inzake medezeggenschap goedkeurt.

De mate en vorm van medezeggenschap krijgt gestalte in de artt. 1:21 lid 4, 1:31 lid 2 t/m 1:33 WRW. Met name de formulering van art. 1:21 lid 4 WRW is opmerkelijk. De tekst luidt: ‘Indien in de deelnemende vennootschappen meer dan een vorm van medezeggenschap bestond, besluit de bijzondere onderhandelingsgroep welke van die vormen in de SE wordt ingevoerd. Een besluit tot invoering van een vorm van medezeggenschap waaruit zou voortvloeien dat het recht op medezeggenschap van de werknemers wordt ingeperkt behoeft een meerderheid van tweederde van haar aantal leden, tevens vertegenwoordigende tweederde van de werknemers en afkomstig uit ten minste twee lidstaten.(…). Het besluit bevat een beschrijving van de inhoud die het recht van verkiezing of benoeming dan wel het recht van aanbeveling of bezwaar heeft in de deelnemende vennootschap van welke het medezeggenschapsregime in de SE wordt ingevoerd en van de procedure die ten aanzien van die vennootschap geldt voor de uitoefening van dat recht. De bijzondere onderhandelingsgroep deelt het besluit mede aan de deelnemende vennootschappen.’

De wettekst legt de keuze tussen de verschillende medezeggenschapsvormen terecht bij de BOG. Wat opvalt, is dat het besluit een dubbele gekwalificeerde meerderheid vereist indien de keuze leidt tot een inperking van de medezeggenschap. Dit is vreemd. De Tiende Richtlijn heeft de verschillende vormen van medezeggenschap aan elkaar gelijkgesteld. Een keuze tussen de vormen leidt daarom niet tot een inperking van medezeggenschap.

De wetsgeschiedenis biedt de verklaring voor de Nederlandse wijze van implementeren. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever de keuze voor de vorm relevant acht voor het aantal medezeggenschapsrechten. Als voorbeeld wordt genoemd dat de BOG moet kiezen tussen de Nederlandse aanbevelingsrechten (ten opzichte van alle leden van het toezichthoudende orgaan) en de Duitse en Oostenrijkse benoemingsrechten (ten opzichte van een derde van de leden van het toezichthoudende orgaan). Een keuze voor de benoemingsregeling (vorm) leidt volgens de wetgever tot een inperking van de medezeggenschap, omdat het daaraan verbonden aantal leden waarop de medezeggenschap betrekking heeft kleiner is dan het aantal dat voorafgaand aan de fusie in de Nederlandse vennootschap bestond.2 De memorie van toelichting vermeldt voorts: ‘Wanneer is gekozen voor de in Duitsland en Oostenrijk bestaande vorm van medezeggenschap (benoeming), dan wordt voor de vaststelling van het aantal personen ten aanzien van wie dat recht kan worden uitgeoefend alleen een vergelijking gemaakt tussen de stelsels die deze vorm kennen’. De Nederlandse wetgever lijkt op deze wijze te willen voorkomen dat de referentievoorschriften uitmonden in een Duits/Oostenrijks benoemingsrecht ten aanzien van alle leden van het toezichthoudende orgaan. Hoewel voor deze benadering vanuit een praktisch oogpunt zeker iets te zeggen valt, betreft het een onjuiste interpretatie van de Tiende Richtlijn. De Tiende Richtlijn bepaalt expliciet dat de vorm en de mate van medezeggenschap afzonderlijk van elkaar dienen te worden vastgesteld (zie hoofdstuk 3.10.2). Art. 1:21 lid 4 WRWmoet conform de Tiende Richtlijn worden uitgelegd. Overigens voorkomt het eigendomsrecht van de aandeelhouders dat de referentievoorschriften leiden tot een uitkomst waarbij de werknemers(vertegenwoordigers) meer dan de helft van de commissarissen dan wel bestuursleden benoemen (vgl. hoofdstuk 6.3.3).

De vorm van de medezeggenschap en het aantal leden waarop de medezeggenschap betrekking heeft, worden in de statuten van de vennootschap neergelegd (art. 2:333k lid 5 BW). In hoofdstuk 3.10.2. stelde ik dat de afdwingbaarheid van de uitkomst van het medezeggenschapsrecht inherent is aan de vorm en als onderdeel daarvan van toepassing wordt op de uit de fusie ontstane vennootschap. Ik doel hiermee op de omstandigheden waaronder het tot benoeming bevoegde orgaan gehouden is gehoor te geven aan de door de werknemers benoemde of aanbevolen kandidaat, dan wel het gemaakte bezwaar. Dit kan per medezeggenschapsrecht verschillen. Ook dit aspect moet in de statuten worden neergelegd.

Nadat de mate en de vorm van het medezeggenschapssysteem zijn vastgesteld, wordt het aantal leden waarop de medezeggenschap betrekking heeft (in de WRW zetels genoemd) verdeeld over de werknemers werkzaam in de verschillende lidstaten. De WRW wijst de SE-OR aan als het orgaan dat tot verdeling bevoegd is. Het gaat wederom om een ongelukkige verwijzing naar de WRW. De Tiende Richtlijn is met de SE-OR niet bekend. De vraag rijst aan wie de bevoegdheid dan toekomt. De Tiende Richtlijn kent geen regeling, zodat de lidstaten op dit punt vrij zijn. Vanwege het internationale karakter van de grensoverschrijdende fusie heeft het mijn voorkeur de verdeling aan de BOG toe te kennen (die dan feitelijk herleeft). De samenstelling van de BOG komt het meest overeen met die van de SE-OR. Een bijkomend voordeel is dat de verdeling door de internationaal samengestelde BOG de kans op conflicten verkleint. Een niet onbelangrijk aspect, aangezien de verdeling geschiedt op basis van een complexe niet voor eenduidige uitleg vatbaar zijnde regeling. Een nadeel van deze benadering is dat men alsnog een BOG moet oprichten in de situatie dat de deelnemende vennootschappen – zonder onderhandelingen – de referentievoorschriften van toepassing hebben verklaard. Dat is niet praktisch. In die situatie ligt het in de rede het hoogste medezeggenschapsorgaan binnen Nederland tot verdeling bevoegd te maken. Hoewel dit medezeggenschapsorgaan slechts de in Nederland werkzame werknemers vertegenwoordigt, is dit legitimiteitsgebrek te overzien nu het vertegenwoordigingsorgaan bij de verdeling beleidsvrijheid ontbeert en de werknemersvertegenwoordigers uit andere lidstaten bij de OK tegen de verdeling in beroep kunnen gaan (art. 1:5 WRW).

De verdeling geschiedt per lidstaat en naar verhouding van het aantal werknemers dat per lidstaat in dienst is van de ontstane vennootschap, haar dochtervennootschappen en (buitenlandse) vestigingen. De zetels worden verdeeld over de lidstaten in afnemende volgorde van het aantal werknemers dat in de betreffende lidstaat werkzaam is. Indien het resultaat van deze verdeling is dat Nederland geen zetel krijgt toegekend (meer lidstaten dan zetels), wordt de tweede zetel alsnog aan Nederland toegewezen. De SE-Richtlijn biedt deze mogelijkheid. Vreemd genoeg bepaalt art. 1:32 lid 2 WRW vervolgens dat de derde en volgende zetels (voor zover die er zijn) worden toegewezen aan de andere lidstaten die nog niet zijn vertegenwoordigd. Strikt genomen betekent dit dat lidstaten die op grond van de hoofdregel niet waren vertegenwoordigd alsnog voorgaan op lidstaten die al wel een zetel hadden toegekend gekregen. Deze uitkomst kan niet zijn bedoeld. In mijn visie moet na toekenning van de tweede zetel aan Nederland de rest van de zetels conform de hoofdregel worden toegekend aan de lidstaten die op dat moment nog niet vertegenwoordigd zijn. Dit betekent dat de lidstaat die eerst de tweede zetel kreeg, thans de derde zetel ontvangt en zo verder.

Het recht van de lidstaat waar de werknemers werkzaam zijn die een medezeggenschapsrecht hebben toegekend gekregen, bepaalt op welke wijze een persoon wordt verkozen of benoemd, dan wel wordt aanbevolen. Ook het maken van bezwaar geschiedt op de wijze zoals in de betreffende lidstaat is bepaald. Dit volgt uit art. 1:32 lid 3 WRW. Voor de medezeggenschapsrechten van de Nederlandse werknemers sluit de wet aan bij de verkiezingsprocedure voor de BOG-leden (zie paragraaf 5.4.6.). De regeling maakt het mogelijk dat werknemers zitting krijgen in het bestuur of de raad van commissarissen van een Nederlandse vennootschap. Hoe deze uitkomst zich verhoudt tot het Nederlandse principe dat bestuurders en commissarissen onafhankelijk opereren, is onderwerp van hoofdstuk 6.3.5.2.