10.10 Analyse in het licht van het gevaar van hindsight bias en ‘vaderlijke aanmaning’ aan de feitenrechter

Net als bij interne bestuurdersaansprakelijkheid (zie par. 5.3.11), wordt ook bij externe bestuurdersaansprakelijkheid de ernstigverwijtmaatstaf onderbouwd met de stelling dat het achteraf gemakkelijk is te oordelen dat, als een zaak misloopt, een bestuurder in een complexe situatie met grote tijdsdruk anders had moeten handelen. Wijsheid achteraf is gemakkelijk. Het idee van het ernstig verwijt zou de rechter in feitelijke instantie volgens Timmerman mede om die reden waarschuwen om telkens met een zekere terughoudendheid te oordelen in kwesties van bestuurdersaansprakelijkheid.1 In de literatuur wordt in dit verband gesproken over een ‘vaderlijke aanmaning’ van de Hoge Raad aan rechters niet té streng te toetsen en niet té snel aan te nemen dat het bestuur ‘grensoverschrijdend’ heeft gehandeld.2 De voornaamste functie van de ernstigverwijtmaatstaf (oftewel die ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’, die ‘verzwaarde maatstaf’) zou dan klaarblijkelijk zijn het bevorderen dat in rechte niet lichtvaardig aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurder(s) wordt aangenomen, dus dat de feitenrechter hierdoor gepaste terughoudendheid betracht. De rechtspraak ter zake zou men dan vrijelijk kunnen vertalen als een ‘vaderlijke aanmaning’ daartoe.3

Deze in de literatuur genoemde vaderlijke aanmaning wordt mede noodzakelijk geacht vanwege het gevaar van hindsight bias. Zo stelde Assink: “Achteraf bezien (i.e. ex post) lijken beleidsfouten altijd beter voorzienbaar, waardoor het tentoonspreiden van wijsheid achteraf dreigt”.4 Assink lichtte in dat verband nog toe dat bestuurders soms in een complexe casus onder grote tijdsdruk tot een bepaalde handelswijze moeten komen, waarbij de sociaal-psychologische realiteit speelt dat het menselijke brein nu eenmaal beperkt in staat is brokken informatie te verstouwen, te onthouden en om te zetten in inzichten en een daarop gebaseerde gedragslijn.5 Met de ernstigverwijtmaatstaf zou de Hoge Raad, indachtig voorgaande problematiek, daarom een regel hebben geformuleerd die feitenrechters waarschuwt niet te snel bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW aan te nemen, onder meer in de vrees dat deze feitenrechters beïnvloed zouden kunnen worden door hindsight bias.

Nu zijn het fenomeen van hindsight bias en de door Assink genoemde sociaal- psychologische realiteit uiteraard punten die onderkend moeten worden. Het is mij uit de rechtspraak van de Hoge Raad echter niet gebleken dat juist deze motieven een rol hebben gespeeld bij de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf door de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/Roelofsen uit 2006. Uit deze en latere rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat in ieder geval niet expliciet met zo veel woorden. Als dat overigens wel zo zou zijn, dan zou men moeten concluderen dat deze motieven weliswaar begrijpelijk zijn, maar tevens overbodig. Want hebben feitenrechters een ‘vaderlijke aanmaning’ van de Hoge Raad nodig? Ik zou menen van niet. Ten aanzien van de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid zijn rechters in de wetsgeschiedenis expliciet erop gewezen dat zij dienen te toetsen naar het moment van handelen van de bestuurder (zie par. 5.3.11). Bij externe bestuurdersaansprakelijkheid is dat – net zoals bij de beoordeling van iedere vorm van onrechtmatig handelen ex art. 6:162 BW – vanzelfsprekend niet anders.

Ik zou voorts menen dat rechters (dus ook feitenrechters) juist bij uitstek geacht worden te toetsen naar het moment van handelen. Een ‘vaderlijke aanmaning’ van de Hoge Raad in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf (een aanmaning die bovendien alles behalve duidelijk is) is daarvoor niet nodig. Uit de (feiten)rechtspraak (van de tijd voor en na de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf) is mij ook niet te ontwaren dat rechters een andere toetsing hanteren. Wij mogen in een rechtsstaat als Nederland, waarin de redelijkheid en billijkheid hoog in het vaandel staat en waarin de kwaliteit van rechtspraak hoog is, voorts veronderstellen dat rechters in ieder geval in staat zijn rekening te houden met de door Assink gesignaleerde sociaal-psychologische realiteit. Wij doen rechters tekort als wij aannemen dat zij daarvoor een waarschuwing of vaderlijke aanmaning van de Hoge Raad nodig hebben. Maar als een dergelijke vaderlijke aanmaning al geboden zou zijn, dan lijkt het mij, gelet op de ratio van rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit enerzijds (zie par. 10.4 en par. 10.5) en de bewaarnemersrol van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer anderzijds (zie par. 10.8), zuiverder als deze aanmaning zou luiden dat feitenrechters bij de beoordeling van externe aansprakelijkheid van een bestuurder gehouden zijn te onderzoeken of de bestuurder persoonlijk een maatschappelijke betamelijkheidsnorm heeft geschonden zonder deze te verwarren met de normschending van de rechtspersoon.

Rechters zullen bovendien vrijwel altijd een situatie achteraf moeten beoordelen en daarbij derhalve vrijwel altijd rekening moeten houden met de gesignaleerde sociaal-psychologische realiteit en met het gevaar van hindsight bias. Dat is niet alleen in bestuurdersaansprakelijkheidszaken het geval, maar ook in talloze andere rechtsgebieden (denk aan de nakoming van inspanningsverbintenissen, de vraag of een opdrachtnemer ex art. 7:401 BW ‘heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan’ of het strafrecht, om maar een paar voorbeelden te noemen). Dat is met name ook het geval bij de beoordeling van het onrechtmatig karakter van een handeling, of dat nu een handeling is van een bestuurder van een rechtspersoon of van enig ander persoon die al dan niet in een bepaalde hoedanigheid als deelnemer in het economisch maatschappelijk verkeer een handeling verricht. Het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht vormt daar geen uitzondering op. Het vormt dus ook geen reden een zwaardere drempel voor aansprakelijkheid in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf te hanteren als waarschuwing voor feitenrechters om terughoudend te zijn in het concluderen tot aansprakelijkheid. Als een rechter in een specifiek geval onverhoopt wel gevoelig blijkt voor hindsight bias en zich daardoor heeft laten beïnvloeden (rechtspraak blijft mensenwerk),6 dan zal de ernstigverwijtmaatstaf het ‘hindsight bias-probleem’ bovendien niet oplossen. De rechter zal onder invloed van hindsight bias immers evengoed alsnog kunnen concluderen dat een ernstig verwijt aanwezig is.

Overigens dient bij dit alles te worden opgemerkt dat de Hoge Raad uiteraard een belangrijke functie heeft in het bevorderen en bewaken van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid. Daarbij gaat het om de eenvormige uitleg en toepassing van rechtsregels en rechtsbegrippen door de nadere invulling en uitleg van open wettelijke normen (zie par. 2.3.4). Feitenrechters ontlenen daarom ook houvast aan de rechtspraak van de Hoge Raad en de Hoge Raad kan als het ware ‘vaderlijke aanmaningen’ geven in de vorm van verder verfijnde rechtsregels die zijn gebaseerd op de wet (zie par. 2.4.9). Maar is de ernstigverwijtmaatstaf aan te merken als een dergelijke verder verfijnde norm van de open wettelijke norm van art. 6:162 BW? Ik zou menen van niet. De ernstigverwijtmaatstaf is op zijn beurt immers zelf een open en vage norm, die bovendien voorbijgaat aan art. 6:162 BW en de beginselen van rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit. De Hoge Raad geeft met de maatstaf niet een nadere invulling aan de norm van art. 6:162 BW in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid door een op art. 6:162 BW geënte verder verfijnde norm te formuleren die in specifieke omstandigheden kan worden toegepast. Dat heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld wel gedaan in de arresten Kretzschmar/ Mendes de Leon,7Van Dullemen/Sala8 en Beklamel9 (zie par. 10.2.5). De daarin geformuleerde verfijnde normen van art. 6:162 BW bieden houvast aan feitenrechters voor de invulling van art. 6:162 BW in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid. De ernstigverwijtmaatstaf is zoals gezegd echter niet als een zodanige verder verfijnde norm aan te merken (zie par. 10.2.5 en par. 10.2.6) en voor zover met de ernstigverwijtmaatstaf zou zijn beoogd feitenrechters een vaderlijke aanmaning te geven niet tot aansprakelijkheid te komen, terwijl op basis van een ‘gewone’ toepassing van art. 6:162 BW wel tot aansprakelijkheid dient te worden geconcludeerd, geldt dat deze vaderlijke aanmaning naar mijn mening strijdig is met de trias politica (zie par. 2.3.2, 2.3.4 en 2.3.5). Hoewel feitenrechters in beginsel de Hoge Raad zullen volgen, zijn zij daartoe niet verplicht en zijn ook zij gehouden aan de in art. 11 Wet AB neergelegde verplichting om “volgens de wet” recht te spreken. We kennen in Nederland bovendien geen strikte precedentenwerking (zie ook het citaat van oud-raadsheer bij de Hoge Raad Hammerstein in par. 2.3.4).10 Ik zou menen dat feitenrechters gelet op het voorgaande gehouden zijn de bedoelde vaderlijke aanmaning naast zich neer te leggen. Al hetgeen ik hiervoor in par. 10.10 heb uiteengezet, geldt evengoed bij interne bestuurdersaansprakelijkheid (zie par. 5.3.11).