HR, 02-12-2022, nr. 21/04976

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [verweerster] heeft op 13 februari 2019 een overeenkomst gesloten met Hoch Capital (ook handelend onder de naam iTrader) strekkende tot het handelen in Contracts for Difference (hierna: CFD’s).

(ii) In de periode tussen 13 februari 2019 en 28 februari 2019 verrichtte [verweerster] in totaal 73 CFD-transacties. In 17 tranches heeft zij een bedrag van € 362.250,- gestort, waarvan € 347.226,59 werd verloren.

(iii) Bij dagvaarding van 20 november 2019 heeft [verweerster] een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarin [verweerster] - na wijziging van eis - een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is vernietigd, dan wel vernietiging heeft gevorderd. Daarnaast heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat Hoch Capital zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken en gevorderd dat Hoch Capital wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade (begroot op € 347.226,59) die zij als gevolg daarvan heeft geleden.

(iv) Op verzoek van [verweerster]2.heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank op 24 januari 2020 een Europees bevel3.gegeven tot het leggen van conservatoir beslag als bedoeld in de EAPO-Verordening4.(hierna ook: EAPO-Vo) op een bankrekening van Hoch Capital bij Wirecard Bank AG (hierna: Wirecard) te Duitsland, tot een bedrag van € 352.610,37.

(v) Op het moment van het wijzen van het bestreden arrest (12 oktober 2021) was in de bodemprocedure nog geen einduitspraak gedaan.5.

Bij inleidende dagvaarding van 7 april 2020 heeft Hoch Capital [verweerster] in kort geding gedagvaard voor de (voorzieningenrechter van de) rechtbank Midden-Nederland.6.Hoch Capital heeft, voor zover in cassatie relevant, gevorderd dat de voorzieningenrechter het Europees bevel tot conservatoir beslag op de tegoeden van Hoch Capital bij Wirecard intrekt.7.

De voorzieningenrechter heeft bepaald dat, wegens de overheidsmaatregelen ter voorkoming van verspreiding van het coronavirus, de procedure schriftelijk zal verlopen.8.

[verweerster] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie – samengevat – gevorderd dat zij de beschikking krijgt over alle (uitwerkingen van) geluidsopnamen van gesprekken tussen (werknemers van) Hoch Capital en [verweerster] .9.

Bij vonnis in kort geding van 24 juni 202010.heeft de voorzieningenrechter in conventie de vordering van Hoch Capital tot intrekking van het bevel tot conservatoir beslag afgewezen, met veroordeling van Hoch Capital in de proceskosten. In reconventie heeft de voorzieningenrechter Hoch Capital, op straffe van een dwangsom, veroordeeld om aan [verweerster] een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnamen die zijn gemaakt van telefoongesprekken tussen Hoch Capital en [verweerster] .11.

Hoch Capital is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.12.

[verweerster] heeft in hoger beroep verweer gevoerd. De reconventionele vordering van [verweerster] speelt in hoger beroep geen rol meer, omdat Hoch Capital in zoverre aan de veroordeling in eerste aanleg heeft voldaan.13.

Op 3 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.14.

Bij arrest in kort geding van 12 oktober 202115.heeft het hof het vonnis van rechtbank bekrachtigd, met veroordeling van Hoch Capital in de kosten van het hoger beroep. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie relevant, als volgt overwogen.

Het hof heeft vooropgesteld dat het toepasselijk recht wordt gevormd door de EAPO-Verordening, en dat de inhoud daarvan in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd, rekening houdend met de letterlijke formulering van de bepalingen, de context daarvan en de doelstelling van de regeling. Voorts overweegt het hof dat het Nederlands procesrecht van toepassing is (rov. 4.8).

In rov. 4.9 heeft het hof vastgesteld dat Hoch Capital een aantal gronden voor de vordering tot intrekking heeft aangevoerd, waaronder de grond dat niet aan de in de EAPO-Verordening gestelde voorwaarden is voldaan (art. 33 lid 1 aanhef en onder a EAPO-Vo), omdat (i) [verweerster] onvoldoende bewijsmateriaal heeft verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat haar vordering tegen Hoch Capital waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (art. 7 lid 2 EAPO-Vo), en omdat (ii) geen sprake is van een aanvaardbare vorm van zekerheid (art. 12 EAPO-Vo).

Vervolgens overweegt het hof:

“4.10. Op verschillende plaatsen in de memorie van grieven neemt Hoch Capital het standpunt in dat bij de beoordeling van haar verzoek tot intrekking van het bevel tot conservatoir beslag een ex tunc toets moet worden aangelegd. Met omstandigheden van na het bevel tot conservatoir beslag zou geen rekening mogen worden gehouden. Naar het oordeel van het hof getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. Een belangrijke aanwijzing daarvoor is gelegen in de in art. 33 EAPO-Vo genoemde intrekkings- of wijzigingsgronden. Enkele van die gronden betreffen omstandigheden die zich bij uitstek voordoen na uitvaardiging van het bevel. Ter illustratie wordt gewezen op de omstandigheid dat de vordering inmiddels geheel of gedeeltelijk is voldaan (lid 1 aanhef en onder e) en de omstandigheid dat de vordering bij een rechterlijke beslissing over het bodemgeschil is afgewezen (lid 1 aanhef en onder f).Het hof zal bij de beoordeling van de grieven daarom ex nunc toetsen.”

Nadat het hof in rov. 4.12-4.15 heeft geoordeeld dat een dringende behoefte bestaat aan een bewarende maatregel in de vorm van een bevel tot conservatoir beslag (art. 7 lid 1 EAPO-Vo), beoordeelt het hof of het bevel moet worden ingetrokken omdat niet is voldaan aan de voorwaarde uit art. 7 lid 2 EAPO-Vo. In dit verband overweegt het hof, voor zover relevant:

“4.16. Heeft de schuldeiser, zoals hier [verweerster] , niet reeds een titel verkregen op grond waarvan de schuldenaar de vordering moet voldoen, dan geldt er nog een andere voorwaarde voor het uitvaardigen van een bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen. In dat geval moet de schuldeiser het gerecht ervan overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (fumus boni iuris).16.

4.17. Ook aan die strenge voorwaarde heeft [verweerster] voldaan. [verweerster] heeft in de dagvaarding gemotiveerd en met stukken onderbouwd dat sprake is van oneerlijke handelspraktijken. De in Nederland in Boek 6, Titel 3, Afdeling 3A BW opgenomen wettelijke regels betreffende oneerlijke handelspraktijken zijn een omzetting van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken17.en gelden dus in alle lidstaten, waaronder Cyprus. De richtlijn beoogt onder meer met een hoog niveau van rechtsbescherming de oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan. Het hof weegt hier mee dat de EAPO-Vo in voorkomende gevallen instrumenteel is om dat beoogde hoge niveau van rechtsbescherming voor de consument te kunnen realiseren.

4.18. (…) [verweerster] is dan ook een consument als bedoeld in artikel 2 aanhef en onder a van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193 a lid 1 sub a BW. (…)

4.19. Het hof heeft ter zitting enkele geluidsopnamen van de tussen [verweerster] en Hoch Capital gevoerde telefoongesprekken gehoord en de overgelegde uitwerkingen van de gesprekken gelezen. Naar het oordeel van het hof is zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat Hoch Capital zich schuldig heeft gemaakt aan agressieve handelspraktijken in de zin van art. 6:193h lid 2 en 6:193i aanhef en onder c BW. Het hof acht het dan ook waarschijnlijk dat de vorderingen van [verweerster] , waarvoor het bevel tot het leggen van conservatoir beslag is gevorderd, gegrond zullen worden bevonden. Uit de overgelegde stukken komt het beeld naar voren dat Hoch Capital [verweerster] systematisch, gelegen of ongelegen (zelfs ‘s nachts) bleef bellen en daarbij stelde dat zij moest bijstorten om de dekking te verbeteren in plaats van haar verlies te nemen. In een periode van minder dan vier weken (11 februari 2019 tot 7 maart 2019) is door Hoch Capital 106 keer gebeld. Hoch Capital bleef hardnekkig en ongewenst aandringen. Dat de telefonische oproepen door [verweerster] werden beantwoord, en dat mogelijk een deel daarvan bedoeld was om invulling te geven aan de tot stand gekomen overeenkomsten tot handel in CFD's, maakt dit niet anders. Hoch Capital stelt dat per CFD beoordeeld moet worden of sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken. Daarmee ziet zij eraan voorbij dat de transacties niet los van elkaar kunnen worden bezien. Hoch Capital heeft de eerdere beslissingen van [verweerster] gebruikt om haar tot verdere investeringen te bewegen. De door [verweerster] geleden verliezen - die zo groot waren dat haar beoordelingsvermogen daardoor kan zijn beperkt - zijn aangewend om haar te bewegen steeds meer te gaan investeren om de geleden verliezen goed te maken. Tot slot duidt ook de wijze van werving via een advertentie op Facebook van een bekende Nederlander die veel geld met beleggen zou hebben verdiend, op oneerlijke handelspraktijken. Als gevolg van die oneerlijke handelspraktijken heeft [verweerster] schade geleden.

4.20. Hoch Capital stelt dat uit de omstandigheid dat zij is veroordeeld tot overlegging van de geluidsopnamen van alle gevoerde telefoongesprekken volgt dat nader bewijs nodig was. Het oordeel dat de vordering van [verweerster] waarvoor beslag is gelegd waarschijnlijk gegrond is, zou daarmee onverenigbaar zijn. Het hof verwerpt deze stelling. Hoch Capital heeft aan die veroordeling voldaan en [verweerster] heeft de uitwerkingen van de gevoerde telefoongesprekken overgelegd. Voor zover Hoch Capital stelt dat daarop in deze procedure geen acht mag worden geslagen, omdat het gaat om een beoordeling ex tunc, verwijst het hof andermaal naar wat daarover hierboven onder 4.10 is overwogen.”

Voorts heeft het hof, met betrekking tot de vraag of het bevel moet worden ingetrokken omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat door de schuldeiser een aanvaardbare zekerheid wordt gesteld, het volgende overwogen:

“4.21. Hoch Capital heeft aan haar vordering tot intrekking van het bevel tot conservatoir beslag ook ten grondslag gelegd dat niet aan de in de EAPO-Vo gestelde voorwaarden is voldaan, omdat de door [verweerster] gestelde zekerheid in de vorm van een garantiestelling, afgegeven door een kleine eenmanszaak (een caravanopslag) in het licht van de doelstelling van de EAPO-Vo niet aanvaardbaar is. Dat is volgens Hoch Capital niet de vereiste solide zekerheid waarop zij zich te allen tijde kan verhalen. De rechtbank heeft dat standpunt verworpen en deze vorm van zekerheidsstelling in de gegeven omstandigheden wél aanvaardbaar geacht. Daartegen komt Hoch Capital in dit hoger beroep zonder succes op.

4.22. De EAPO-Vo streeft naar een juist (passend) evenwicht tussen de belangen van de schuldenaar en schuldeiser.18.Met het oog daarop voorziet zij in specifieke waarborgen tegen misbruik van het bevel tot conservatoir beslag en ter bescherming van de rechten van de schuldenaar.19.Een van die waarborgen is dat van de schuldeiser een zekerheid kan worden geëist waaruit de schuldenaar later vergoed kan worden wegens schade die hij ten gevolge van het bevel tot conservatoir beslag heeft geleden (art. 12 lid 1 EAPO-Vo).20.Een andere waarborg is gelegen in de formulering van de aansprakelijkheid van de schuldeiser voor eventuele schade die door het bevel tot conservatoir beslag aan de schuldenaar wordt berokkend (art. 13 EAPO-Vo).21.

4.23. In gevallen als het onderhavige, waarin de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, is het stellen van zekerheid ten belope van het bedrag dat volstaat om misbruik te voorkomen de regel. Op die regel kan slechts een uitzondering worden gemaakt als de rechter deze zekerheidsstelling in het licht van de omstandigheden niet passend (ongepast, overbodig of onevenredig) acht (art. 12 lid 1 EAPO-Vo).22.Aan de schuldeiser wordt meegedeeld voor welk bedrag hij zekerheid moet stellen en in welke vorm (art. 12 lid 3 EAPO-Vo).

4.24. De rechter heeft in dit verband een grote mate van vrijheid. Het komt erop aan wat in het licht van de door de rechter te waarderen omstandigheden passend is. Anders dan Hoch Capital in hoger beroep stelt, is die vrijheid niet beperkt tot het bepalen van de hoogte van de zekerheid, maar is de rechter ook vrij in het bepalen van de vorm waarin de zekerheid moet worden gesteld. Dat laatste volgt al uit de wijze waarop het derde lid van art. 12 EAPO-Vo is geformuleerd: het gerecht bepaalt welke vorm aanvaardbaar is op grond van het recht van de lidstaat waar het gerecht zich bevindt. Weliswaar houdt de considerans bij de richtlijn onder 18 in dat afhankelijk van het nationale recht zekerheid kan worden gesteld in de vorm van een borgsom of een andere waarborg, zoals een bankgarantie of een hypotheek, maar deze opsomming is niet limitatief, maar enuntiatief (‘zoals’). Bij het bepalen van de vorm van de te stellen zekerheid is de rechter dan ook niet beperkt tot een keuze uit de voornoemde zekerheden. Een ander uitgangspunt zou ook niet goed verenigbaar zijn met het feit dat de rechter ook de mogelijkheid heeft om in voorkomende gevallen geen of voor een lager bedrag zekerheid te verlangen, zoals hiervoor is overwogen (en de voorzieningenrechter in de procedure bij de rechtbank in aanmerking heeft genomen). Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de schuldeiser overtuigend bewijs levert, maar te weinig middelen heeft om zekerheid te stellen.23.Een rechter die in voorkomende gevallen kan besluiten het stellen van zekerheid achterwege te laten, moet - als dit passend is - ook kunnen kiezen voor een lichtere vorm van zekerheid dan een borgsom, bankgarantie of hypotheek.

4.25. In het onderhavig geval heeft de voorzieningenrechter de te stellen zekerheid op 10% vastgesteld en een garantiestelling door de eenmanszaak, een caravanopslag, aanvaardbaar geacht. Deze beslissing is genomen tegen de achtergrond dat de voorzieningenrechter het voldoende waarschijnlijk acht dat de vordering van [verweerster] wordt toegewezen op grond van agressieve handelsprakijken van de zijde van Hoch Capital en dat [verweerster] aanvoert dat banken geen bankgarantie afgeven voor een zaak als deze, waarbij een particulier procedeert. Dat laatste is door Hoch Capital niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Door Hoch Capital is verder onvoldoende concreet gesteld dat en waarom deze zekerheid onder deze omstandigheden niet aanvaardbaar is tegen de achtergrond van het door de EAPO-Vo nagestreefde evenwicht. In haar memorie van grieven trekt zij slechts de kapitaalkracht van de onderneming in twijfel, maar zonder dit nader te onderbouwen. Het hof is van oordeel dat de garantiestelling door de eenmanszaak van [verweerster] hier een aanvaardbare vorm van zekerheidsstelling is. Daarbij weegt het hof ook mee dat het nagestreefde evenwicht niet alleen wordt bereikt door zekerheidsstelling, maar ook door de al eerder genoemde aansprakelijkheid van de schuldeiser voor eventuele schade die door het bevel tot conservatoir beslag aan de schuldenaar wordt berokkend. Dat brengt mee dat een schuldeiser niet lichtvaardig zal proberen een bevel tot conservatoir beslag te verkrijgen.”

Vervolgens heeft het hof ook de overige door Hoch Capital aangevoerde gronden voor intrekking verworpen (rov. 4.26 t/m 4.38).

Hoch Capital heeft bij procesinleiding van 2 december 2021 – en daarmee tijdig24.– cassatieberoep ingesteld tegen het arrest in kort geding van 12 oktober 2021. Tegen [verweerster] is verstek verleend, waarna de advocaat van Hoch Capital heeft aangegeven af te zien van een schriftelijke toelichting en arrest heeft gevraagd. Op 25 maart 2022 heeft zich alsnog een advocaat gesteld voor [verweerster] . Met instemming van de advocaat van Hoch Capital heeft [verweerster] vervolgens een verweerschrift ingediend, waarin is geconcludeerd tot verwerping. Daarna hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

De Hoge Raad heeft bij mijn weten nog niet eerder geoordeeld over een bankbeslag op grond van de EAPO-Verordening. Daarom zal ik, alvorens de onderdelen van het middel te bespreken, eerst een schets geven van het juridisch kader.

EAPO-Verordening

Met ingang van 18 januari 2017 is de EAPO-Verordening25.van toepassing in de Europese lidstaten.26.Het doel van deze verordening is het vereenvoudigen van de grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in de Europese Unie. Ter uitvoering van dit doel introduceert de verordening een uniforme procedure waarmee conservatoir beslag gelegd kan worden op een bankrekening in een andere lidstaat. Door de tenuitvoerlegging van zo’n bevel wordt verhinderd dat de schuldenaar de inning van de vorderingen van de schuldeiser kan belemmeren door op zijn bankrekening aangehouden tegoeden te verplaatsen of te onttrekken.27.Het is niet het doel van de verordening om de nationale procedures in de lidstaten te harmoniseren. De verordening creëert een alternatief naast de reeds in de nationale rechtsstelsels bestaande procedures inzake het verkrijgen van een conservatoir beslag op een bankrekening.28.Een beslag op grond van de EAPO-Verordening zal hierna ook worden aangeduid als ‘Europees bankbeslag’.

De EAPO-Verordening regelt onder meer hoe de Europese procedure verloopt en hoe de tenuitvoerlegging van het verlof tot Europees bankbeslag dient plaats te vinden. De tenuitvoerlegging is verder geregeld in de Uitvoeringsverordening.29.Voorts geeft in Nederland de Uitvoeringswet30.uitvoering aan de EAPO-Verordening.31.

Het verzoek tot het leggen van een Europees bankbeslag kan slechts door een schuldeiser met een woon- of vestigingsplaats in een lidstaat worden ingesteld. De EAPO-Verordening vereist niet dat ook de schuldenaar in een lidstaat woont of is gevestigd. Slechts de bankrekening van de schuldenaar waarop het verzochte bevel tot conservatoir beslag betrekking heeft, moet bij een bank in een lidstaat worden aangehouden.32.

De EAPO-Verordening is van toepassing op geldelijke vorderingen in burgerlijke en handelszaken in grensoverschrijdend verband.33.Een zaak is grensoverschrijdend in de zin van de EAPO-Verordening indien de bankrekening(en) waarop het Europees bankbeslag is gericht, in een andere lidstaat worden aangehouden dan (a) de lidstaat van de aan te zoeken of aangezochte rechter in het bodemgeschil, of (b) de lidstaat waar de schuldeiser zijn woonplaats heeft.34.

Een bevel tot het leggen van een Europees bankbeslag kan slechts in twee situaties worden verkregen: (a) vóór of tijdens een gerechtelijke bodemprocedure of (b) nadat een rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte is verkregen (die al dan niet uitvoerbaar is).35.In de eerste situatie is de rechter die bevoegd is kennis te nemen van de bodemprocedure, ook bevoegd het bevel tot Europees bankbeslag uit te vaardigen. In de tweede situatie is het gerecht dat de beslissing heeft gegeven tevens bevoegd een Europees beslagverlof te verlenen.36.In Nederland betreft dit in beide situaties de voorzieningenrechter van de rechtbank.37.

Voorwaarden

Het bevel tot Europees bankbeslag mag slechts worden uitgevaardigd onder voorwaarden die een juist evenwicht bewerkstelligen tussen het belang van de schuldeiser dat hij een bevel verkrijgt en het belang van de schuldenaar dat dat belang niet wordt misbruikt.38.De voorwaarden voor het uitvaardigen van een bevel tot Europees bankbeslag zijn opgenomen in art. 7 EAPO-Vo.

Op grond van art. 7 lid 1 moet de schuldeiser voldoende bewijsmateriaal verstrekken om het gerecht ervan te overtuigen dat er dringend behoefte bestaat aan een bewarende maatregel in de vorm van een bevel tot conservatoir beslag, gelet op het reële risico dat, zonder een dergelijke maatregel, de latere inning van de vordering van de schuldeiser jegens de schuldenaar onmogelijk wordt gemaakt of wordt bemoeilijkt.

Indien de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen op grond waarvan de schuldenaar de vordering moet voldoen, moet de schuldeiser op grond van art. 7 lid 2 tevens voldoende bewijsmateriaal verstrekken om het gerecht ervan te overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (ook wel aangeduid als de fumus boni iuris39.). In verband met deze tweede voorwaarde is in de considerans (onder 14) opgenomen dat de schuldeiser moet kunnen aantonen dat hij de procedure betreffende het bodemgeschil tegen de schuldenaar waarschijnlijk zal winnen.

Veelal wordt aangenomen dat het vereiste uit art. 7 lid 2 EAPO-Vo strenger is dan de voorwaarden die gelden naar Nederlands recht.40.Bij de beslissing op een verzoek tot het leggen van een Nederlands conservatoir beslag toetst de voorzieningenrechter immers slechts of de gestelde vordering summierlijk deugdelijk is.41.In dit verband is bij vorderingen uit onrechtmatige daad het overleggen van relevante bewijsstukken alleen nodig voor zover dit noodzakelijk is voor de summiere beoordeling van het verzoek.42.

Zekerheid

Als de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, geldt nog een voorwaarde voor het uitvaardigen van een bevel tot Europees bankbeslag. Art. 12 lid 1 EAPO-Vo bepaalt dat het gerecht in dat geval verlangt dat de schuldeiser zekerheid stelt, ten belope van een bedrag dat volstaat om misbruik te voorkomen van de procedure en de door de schuldenaar als gevolg van het bevel geleden schade te vergoeden (indien de schuldeiser daarvoor aansprakelijk is). Het gerecht kan bij wijze van uitzondering van deze regel afwijken, indien het de zekerheidstelling in het licht van de omstandigheden niet passend acht. Indien het gerecht verlangt dat zekerheid moet worden gesteld, wordt ingevolge art. 12 lid 3 EAPO-Vo aan de schuldeiser meegedeeld voor welk bedrag hij zekerheid moet stellen en welke vorm aanvaardbaar is op grond van het recht van de lidstaat waar het gerecht zich bevindt.

Beschikt de schuldeiser wel over een titel, dan wordt op grond van art. 12 lid 2 EAPO-Vo slechts zekerheid verlangd indien het gerecht dit in de omstandigheden van het geval noodzakelijk en passend acht.

Ook op dit punt verschilt het Europees bankbeslag van de Nederlandse procedure voor het leggen van conservatoir beslag. Op grond van art. 701 Rv kan de Nederlandse rechter aan de verlening van een conservatoir beslagverlof de voorwaarde verbinden dat door de verzoeker zekerheid wordt gesteld voor eventuele schade die door het beslag kan worden veroorzaakt. Dit is echter niet verplicht (en gebeurt in de praktijk niet vaak).43.

Verloop procedure

Het bevel tot Europees bankbeslag wordt door de schuldeiser bij de bevoegde rechter door middel van een standaardformulier verzocht.44.Indien de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing heeft verkregen, bevat het verzoek een beschrijving van alle relevante omstandigheden die als grondslag voor de vordering worden aangevoerd.45.Het verzoek gaat vergezeld van alle nuttige bewijsstukken.46.De rechter onderzoekt of aan de in de verordening gestelde voorwaarden en vereisten is voldaan.47.Ter verkrijging van bewijsmateriaal kan hij eventueel een mondelinge zitting gelasten waarop de schuldeiser of zijn getuigen worden gehoord.48.De schuldenaar wordt niet gehoord.49.De rechter beslist onverwijld op het verzoek.50.De beslissing op het verzoek moet uiterlijk op de tiende werkdag na het indienen van het verzoek worden genomen.51.Indien de schuldeiser reeds een rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen bedraagt deze termijn slechts vijf dagen.52.Het bevel tot Europees bankbeslag wordt door middel van een standaardformulier uitgevaardigd.53.Het uitgevaardigde bevel wordt aan de schuldenaar betekend.54.

De formulieren voor het starten van de procedure en voor het uitvaardigen van een bevel tot Europees bankbeslag zijn niet opgenomen in de EAPO-Verordening, maar in de Uitvoeringsverordening. Voor het instellen van een verzoek tot het uitvaardigen van een Europees bankbeslag is geen rechtsbijstand vereist.55.

Tenuitvoerlegging

Een door een rechter in een lidstaat uitgevaardigd bevel tot Europees bankbeslag moet zonder enige vorm van proces in een andere aan de verordening gebonden lidstaat worden erkend, en is zonder uitvoerbaarverklaring uitvoerbaar.56.De feitelijke tenuitvoerlegging van een bevel tot Europees bankbeslag geschiedt overeenkomstig het nationale recht dat geldt voor de tenuitvoerlegging van gelijkwaardige nationale bevelen in de lidstaat van tenuitvoerlegging.57.

De bank kan, op grond van art. 24 lid 2 EAPO-Vo, op twee manieren uitvoering geven aan het bevel tot Europees bankbeslag. Ten eerste, door te verhinderen dat het in het bevel bepaalde bedrag van de in het bevel genoemde bankrekening wordt overgemaakt of opgenomen. Ten tweede kan de bank, voor zover het nationale recht in die mogelijkheid voorziet, het in het bevel bepaalde bedrag op een speciaal daartoe aangewezen rekening overmaken. Dit betekent dus dat een bank een derdengeldenrekening moet aanhouden, waarop de beslagen bedragen worden gereserveerd en geadministreerd.58.

In tegenstelling tot het Nederlands beslagrecht blokkeert een bevel tot Europees bankbeslag slechts het bedrag waarvoor het is afgegeven.59.Dit betekent dan ook dat de schuldenaar over het resterende bedrag op zijn bankrekening vrij kan beschikken. Is daarentegen het tegoed op de bankrekening niet toereikend, dan wordt het gehele bedrag op de bankrekening geblokkeerd.60.

Bodemprocedure

Indien de schuldeiser vóór het indienen van het verzoek om een bevel tot Europees bankbeslag nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, moet hij op grond van art. 10 EAPO-Vo bewijs leveren dat hij een bodemgeschil bij de bevoegde rechter heeft ingesteld. Dit bewijs moet door de schuldeiser worden geleverd hetzij binnen 30 dagen na het indienen van het verzoek om een bevel tot Europees bankbeslag, hetzij binnen 14 dagen na de uitvaardiging van een dergelijk bevel.61.

Een bodemgeschil in de zin van de EAPO-Verordening is elke procedure tot het verkrijgen van een executoriale titel betreffende de schuldvordering waarvoor een conservatoir bevel ingevolge de EAPO-Verordening wordt gevraagd.62.

Rechtsmiddelen

De EAPO-Verordening biedt aan zowel de schuldeiser als de schuldenaar een aantal rechtsmiddelen. Op grond van art. 21 EAPO-Vo kan de schuldeiser hoger beroep instellen tegen de beslissing van het gerecht waarbij het verzoek tot het leggen van Europees bankbeslag geheel of ten dele is afgewezen.

Voor wat betreft de rechtsmiddelen die de schuldenaar ter beschikking staan, wordt onderscheid gemaakt tussen rechtsmiddelen tegen de verlening van het beslagbevel (art. 33 EAPO-Vo) en rechtsmiddelen tegen de tenuitvoerlegging van het beslagbevel (art. 34 EAPO-Vo). Het eerste rechtsmiddel dient in de lidstaat te worden ingesteld waar het bevel is uitgevaardigd. Het tweede rechtsmiddel wordt ingesteld in de lidstaat van tenuitvoerlegging.63.

Art. 33 lid 1 EAPO-Vo noemt een zevental gronden voor de intrekking (of wijziging) van een bevel tot Europees bankbeslag door de rechter van de lidstaat van herkomst. De eerste grond is dat niet aan de in de verordening gestelde voorwaarden of vereisten is voldaan (lid 1 onder a). In dit verband kan bijvoorbeeld worden gesteld dat de rechter niet bevoegd was om het bevel uit te vaardigen (art. 6 EAPO-Vo), dat het verzoek buiten het toepassingsbereik van de verordening viel (art. 2 en 3 EAPO-Vo), of dat het bevel niet had mogen worden uitgevaardigd omdat niet voldaan is aan de in art. 7 EAPO-Vo gestelde voorwaarden.64.Andere in art. 33 lid 1 EAPO-Vo genoemde gronden voor intrekking zijn onder meer dat de vordering van de schuldeiser waarvoor het bevel is gegeven geheel of gedeeltelijk is voldaan (lid 1 onder e) en dat de vordering in het bodemgeschil is afgewezen (lid 1 onder f).

Verder kan de schuldenaar (of de schuldeiser) op grond van art. 35 EAPO-Vo het gerecht dat het bevel heeft uitgevaardigd verzoeken het bevel te wijzigen of in te trekken omdat de omstandigheden op grond waarvan het bevel is uitgevaardigd, zijn veranderd.

Het rechtsmiddel van de schuldenaar tegen de uitvaardiging van een bevel tot Europees bankbeslag wordt door middel van een standaardformulier ingesteld bij de voorzieningenrechter van de rechtbank.65.Het rechtsmiddel kan alleen worden ingesteld door een advocaat.66.Tegen de beslissing op het rechtsmiddel kan vervolgens hoger beroep worden ingesteld (eveneens met behulp van een standaardformulier).67.Ook is cassatie mogelijk.68.

Het beslag blijft gehandhaafd totdat (a) het bevel wordt ingetrokken, (b) de tenuitvoerlegging van het bevel wordt beëindigd, of (c) een maatregel tot de tenuitvoerlegging van een uitspraak, een gerechtelijke beschikking of een authentieke akte die door de schuldeiser met betrekking tot de vordering die door het conservatoir beslag gewaarborgd moest worden, van kracht is geworden met betrekking tot de door het beslag gedekte tegoeden.69.

Het gaat in cassatie uitsluitend nog om het verzoek tot intrekking van het bevel tot conservatoir beslag op de grondslag dat niet aan in de EAPO-Vo gestelde voorwaarden is voldaan (art. 33 lid 1, aanhef en sub a, EAPO-Vo), te weten:(i) de voorwaarde dat de schuldeiser voldoende bewijsmateriaal verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (art. 7 lid 2 EAPO-Vo), en(ii) de voorwaarde dat een toereikende zekerheid wordt gesteld (art. 12 EAPO-Vo).

Het cassatiemiddel van Hoch Capital bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.20 jo. rov. 4.10) dat bij de beantwoording van de vraag of de schuldeiser voldoende bewijsmateriaal heeft verstrekt als bedoeld in art. 7 lid 2 EAPO-Vo niet een ex tunc toets behoeft te worden aangelegd, maar ook rekening mag worden gehouden met bewijsmateriaal dat eerst is overgelegd na uitvaardiging van het bevel. Met onderdeel 2 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.24-4.25) dat sprake is van een aanvaardbare zekerheidstelling als bedoeld in art. 12 EAPO-Vo.

Belang bij cassatie

Partijen in cassatie zijn het erover eens dat het op 24 november 2021 in de bodemprocedure gewezen eindvonnis70.inmiddels kracht van gewijsde heeft verkregen (s.t. zijdens [verweerster] , nr. 1.5, en repliek, nr. 1).

[verweerster] heeft aangevoerd (s.t., nrs. 4.1-4.3) dat Hoch Capital geen belang heeft bij cassatie, omdat, na vernietiging en verwijzing, het verwijzingshof zijn oordeel in deze kort geding procedure op dat onherroepelijke vonnis zal moeten afstemmen.71.Dat brengt mee dat het verwijzingshof slechts zal kunnen vaststellen dat de gerechtvaardigdheid van het bevel vaststaat en het overtuigd zijn van de gegrondheid van de vordering geen kwestie meer is (art. 7 lid 2 EAPO-Vo), en tevens dat gevaar voor misbruik bij het leggen van bankbeslag nimmer aanwezig is geweest en de eis van zekerheidstelling door de voorzieningenrechter aanmerkelijk kon worden gerelativeerd (art. 12 EAPO-Vo), aldus [verweerster] .

Wat er zij van dit betoog, dit kan niet tot verwerping leiden. Volgens vaste rechtspraak levert reeds de proceskostenveroordeling in de voorgaande instantie Hoch Capital voldoende belang op voor het instellen van cassatieberoep.72.

Onderdeel 1: toetsingsmoment waarschijnlijke gegrondheid vordering (art. 7 lid 2 EAPO-Vo)

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 4.20 jo. 4.10 heeft miskend dat bij de beoordeling van een verzoek tot intrekking van het beslagbevel op de grond dat niet aan de voorwaarden van de EAPO-Vo is voldaan (art. 33 lid 1, aanhef en sub a, EAPO-Vo), althans voor zover het gaat om de in art. 7 lid 2 EAPO-Vo gestelde voorwaarde, geen rekening kan worden gehouden met omstandigheden die zich na de indiening van het verzoek hebben voorgedaan. In de toelichting bij het onderdeel wordt betoogd dat het in dit geval gaat om een uitleg van de EAPO-Verordening en dat geen sprake is van een acte clair of een acte éclairé, zodat een prejudiciële vraag moet worden gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU of Hof).73.

Tot slot bevat de toelichting nog de voortbouwklacht dat het slagen van de klacht uit onderdeel 1 ook gevolgen heeft voor het oordeel van het hof in rov. 4.21-4.25, dat het standpunt van Hoch Capital dat niet aan de voorwaarden uit de verordening is voldaan omdat de door [verweerster] gestelde zekerheid niet aanvaardbaar is, moet worden verworpen. Het hof baseert deze verwerping immers tevens mede op omstandigheden die bij de beoordeling van het verzoek tot uitvaarding van het bevel tot conservatoir beslag niet bekend waren, aldus het onderdeel.

Samenvatting oordeel hof

Het hof heeft in rov. 4.10 van het arrest geoordeeld dat het op verschillende plaatsen in de MvG ingenomen standpunt van Hoch Capital74., dat bij de beoordeling van het verzoek tot intrekking van het bevel tot Europees bankbeslag (lees: op de grond dat niet aan de in de EAPO-Vo gestelde voorwaarden is voldaan (art. 33 lid 1 aanhef en sub a)75.) een ex tunc toets moet worden aangelegd en dat met omstandigheden van na het bevel geen rekening zou mogen worden gehouden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof overweegt dat een belangrijke aanwijzing daarvoor is gelegen in de in art. 33 EAPO-Vo genoemde intrekkings- of wijzigingsgronden. Enkele van die gronden betreffen namelijk omstandigheden die zich bij uitstek voordoen na uitvaardiging van het bevel. Daarom moet ex nunc worden getoetst, aldus het hof.

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.16-4.20 geoordeeld dat [verweerster] heeft voldaan aan de strenge voorwaarde gesteld in art. 7 lid 2 EAPO-Vo, dat de schuldeiser het gerecht ervan moet overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard. Volgens het hof is het zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat Hoch Capital zich schuldig heeft gemaakt aan agressieve handelspraktijken. Dit baseert het hof onder meer op de ter zitting afgespeelde geluidsopnamen van de tussen [verweerster] en Hoch Capital gevoerde telefoongesprekken, en de door [verweerster] overgelegde uitwerkingen van deze gesprekken (rov. 4.19). Deze (uitwerkingen van de) geluidsopnamen zijn door [verweerster] overgelegd nadat Hoch Capital in het vonnis van 24 juni 2020 in de intrekkingsprocedure door de voorzieningenrechter was veroordeeld om aan [verweerster] een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnamen die zijn gemaakt van telefoongesprekken tussen Hoch Capital en [verweerster] . In rov. 4.20 verwerpt het hof de stelling van Hoch Capital dat in deze procedure geen acht op deze geluidsopnamen mag worden geslagen, onder verwijzing naar het eerdere oordeel in rov. 4.10.

Het hof heeft derhalve geoordeeld dat bij beoordeling van een verzoek tot intrekking op de grond dat niet aan de in de Verordening gestelde vereisten (nog meer specifiek het vereiste uit art. 7 lid 2) is voldaan, omstandigheden van na de uitvaardiging van het bevel een rol kunnen spelen. Met andere woorden: het hof heeft geoordeeld dat een verzoek tot intrekking van een bevel tot een Europees bankbeslag ex art. 33 lid 1, aanhef en sub a, EAPO-Vo ex nunc moet worden beoordeeld.

Toetsingsmoment verzoek intrekking beslagbevel

Bij de beoordeling van onderdeel 1 gaat het om de vraag of de rechter zijn beoordeling van een intrekkingsverzoek op grond van art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo mede mag baseren op feiten en omstandigheden van na de uitvaardiging van het bevel (een ex nunc toets), of moet uitgaan van het tijdstip waarop het bevel is uitgevaardigd (een ex tunc toets).

De Nederlandse tekst van art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo luidt (met onderstreping door mij, A-G):

“1. Het bevel tot conservatoir beslag wordt, op verzoek van de schuldenaar, door het bevoegde gerecht van de lidstaat van herkomst ingetrokken of in voorkomend geval gewijzigd op grond van het feit dat:

a) niet aan de in deze verordening gestelde voorwaarden of vereisten is voldaan;”

In de considerans (overweging 30) is opgenomen dat de verordening het recht van de schuldenaar op een eerlijk proces en op een doeltreffende voorziening in rechte moet beschermen, en dat de verordening de schuldenaar daarom, gezien het niet-contradictoire karakter van de procedure voor de uitvaardiging van het bevel tot conservatoir beslag, in staat moet stellen het bevel of de handhaving ervan onmiddellijk na de tenuitvoerlegging van het bevel aan te vechten op de bij deze verordening vastgestelde gronden. Ook vermeldt de considerans (overweging 32) dat de schuldenaar om een herziening van het bevel tot conservatoir beslag moet kunnen verzoeken, in het bijzonder indien niet aan de in deze verordening vermelde voorwaarden of vereisten wordt voldaan of indien de omstandigheden die tot de uitvaardiging geleid hebben zodanig zijn veranderd dat die uitvaardiging niet langer gegrond zou zijn.

Hieruit kan mijns inziens geen antwoord worden afgeleid op de voorliggende vraag. Dat moet worden beoordeeld of aan de voorwaarden ‘is’ dan wel ‘wordt’ voldaan zegt mijns inziens niets over de vraag naar welk moment de beoordeling moet plaatsvinden. Uit bestudering van de totstandkomingsgeschiedenis van de verordening is mij bovendien niet gebleken dat deze vraag bij de totstandkoming aan de orde is geweest.

Uitgangspunt: prejudiciële vraag

Indien een vraag rijst over de uitleg van een verordening is de Hoge Raad op grond van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) in beginsel gehouden een prejudiciële vraag stellen aan het HvJEU. Deze verplichting geldt echter niet onverkort. De Hoge Raad hoeft geen vraag te stellen aan het HvJEU, indien:

i. sprake is van een niet uitdrukkelijk in de onderhavige verordening geregelde procedurekwestie, of

ii. een van de door het HvJEU aanvaarde uitzonderingen op de verplichting tot het stellen van een vraag van toepassing is.

Op beide uitzonderingen ga ik hierna in.

Is sprake van een procedurekwestie?

Art. 46 lid 1 EAPO-Vo bepaalt dat niet uitdrukkelijk in de verordening geregelde procedurekwesties worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de procedure wordt gevoerd. Deze regel is in lijn met het beginsel van procedurele autonomie. Dat beginsel houdt volgens vaste rechtspraak van het HvJEU in dat, wanneer Unievoorschriften op het betreffende gebied ontbreken, het een zaak van de interne rechtsorde van de lidstaten is om de procedureregels vast te stellen voor rechtsvorderingen die worden ingesteld ter bescherming van de rechten van de justitiabelen. Daarbij geldt wel dat deze regels niet ongunstiger mogen zijn dan die welke gelden voor soortgelijke situaties waarop het nationale recht van toepassing is (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat zij de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel).76.

Als de hier aan de orde zijnde vraag een procedurekwestie betreft, dan is daarop dus op grond van art. 46 lid 1 EAPO-Vo Nederlands recht van toepassing. Naar Nederlands recht is het vaste rechtspraak dat bij een procedure waarin de opheffing van een (Nederlands) conservatoir beslag wordt gevorderd,77.de rechter bij de beoordeling of het beslag moet worden opgeheven niet is gebonden aan de grondslagen voor de vordering die in het beslagrekest zijn vermeld. Het staat de rechter in beginsel vrij zijn beslissing om het beslag niet op te heffen, (mede) te baseren op feiten en omstandigheden die niet in het beslagrekest waren vermeld, maar in het opheffingsgeding nader door de beslaglegger ten grondslag zijn gelegd aan de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd.78.Bij een Nederlandse procedure waarin moet worden geoordeeld over de opheffing van een conservatoir beslag is een toetsing ex nunc dus het uitgangspunt.

Hoewel de vraag waar het hier om gaat wel betrekking heeft op de procedure waarin intrekking van een Europees bankbeslag wordt verzocht, is mijns inziens geen sprake van een procedurekwestie in de zin van art. 46 EAPO-Vo. De EAPO-Verordening heeft een geheel nieuwe Europese procedure voor conservatoir bankbeslag in het leven geroepen, die bestaat naast de nationale procedures tot het leggen van conservatoir beslag.79.De vraag wat het toetsingsmoment is van een verzoek tot intrekking van een Europees bevel op de grond dat niet aan de in de EAPO-Verordening gestelde vereisten is voldaan, is naar mijn mening een vraag die betrekking heeft op de (materiële) uitleg van art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo. Deze vraag mag niet worden beantwoord aan de hand van nationaal recht, maar dient te worden beantwoord aan de hand van het (autonome) EU-recht. Het is van belang dat deze vraag door de rechters in de verschillende lidstaten op dezelfde manier wordt beantwoord, zodat er geen verschillen in de rechtsbescherming tussen de verschillende lidstaten ontstaan.

Uitzondering op verplichting tot stellen prejudiciële vraag?

Volgens art. 267, derde alinea, VWEU, is een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep in beginsel verplicht prejudiciële vragen over het Unierecht aan het HvJEU te stellen. Dit prejudiciële mechanisme dient ervoor te zorgen dat het Unierecht in alle omstandigheden dezelfde werking heeft in alle lidstaten.80.

Op de verwijzingsplicht uit art. 267, derde alinea, VWEU bestaan uitzonderingen. Sinds het Cilfit-arrest81.is het vaste rechtspraak van het HvJEU82.dat een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep, niet verplicht is om een prejudiciële vraag te stellen als:

i. zij heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag niet relevant is;

ii. de betreffende bepaling van het Unierecht reeds door het Hof is uitgelegd (acte éclairé), of

iii. de juiste toepassing van het Unierecht zo evident is dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan (acte clair).

Wanneer genoemde rechterlijke instantie van oordeel is dat zij op een van deze drie gronden niet gehouden is om een prejudiciële beslissing te vragen, moet de aanwezigheid van die grond uit de motivering van haar beslissing blijken.83.

Van de uitzondering onder i is sprake indien de vraag van uitlegging van het Unierecht niet ter zake dienend is, dat wil zeggen dat het antwoord op die vraag, hoe het ook luidt, geen invloed kan hebben op de oplossing van het geschil.84.Dat is in dit geval niet aan de orde. Het hof heeft in het bestreden arrest immers uitdrukkelijk geoordeeld dat het bij de beoordeling van het intrekkingsverzoek op de voet van art. 33 lid 1, aanhef en sub a, EAPO-Vo ex nunc zal toetsen (rov. 4.10) en heeft dit vervolgens ook daadwerkelijk gedaan in de door het onderdeel bestreden rov. 4.19-4.20.

De onder ii genoemde uitzondering, dat sprake is van een acte éclairé, is in dit geval ook niet van toepassing. Het HvJEU heeft tot op heden slechts één prejudiciële beslissing gegeven met betrekking tot de EAPO-Verordening.85.Deze beslissing ziet niet op de uitleg van art. 33 EAPO-Vo.

Dan resteert de vraag of de Hoge Raad kan afzien van het stellen van een prejudiciële vraag omdat sprake is van een acte clair (de uitzondering onder iii).

Acte clair; algemeen

Er wordt gesproken van een acte clair wanneer de juiste uitlegging van het Unierecht zo voor de hand ligt dat daarover geen redelijke twijfel bestaat. Daarvoor is vereist dat de nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, ervan overtuigd is dat de gehanteerde oplossing even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere lidstaten die in laatste aanleg uitspraak doen, alsmede voor het HvJEU.86.

Bij de beoordeling of hiervan sprake is gelden op grond van de rechtspraak van het HvJEU87.de volgende uitgangspunten:

- bij de beoordeling moet rekening worden gehouden met de specifieke kenmerken van het Unierecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en het gevaar voor uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie;

- in aanmerking moet worden genomen dat de bepalingen van het Unierecht in verscheidene talen zijn opgesteld en dat de verschillende taalversies gelijkelijk authentiek zijn;

- van een nationale rechterlijke instantie die uitspraak doet in laatste aanleg kan weliswaar niet worden verlangd dat zij alle taalversies van de betrokken bepaling van Unierecht onderzoekt, maar dit neemt niet weg dat zij rekening moet houden met de verschillen tussen de taalversies van deze bepaling waarvan zij op de hoogte is, met name wanneer die verschillen door de partijen naar voren zijn gebracht en onderbouwd zijn;

- het Unierecht bezigt een eigen terminologie en autonome begrippen die niet noodzakelijkerwijs dezelfde inhoud hebben als vergelijkbare begrippen in de nationale rechtsstelsels;

- iedere bepaling van Unierecht moet in haar context worden geplaatst en worden uitgelegd in het licht van dit recht in zijn geheel, zijn doelstellingen en zijn ontwikkelingsstand op het ogenblik waarop de betrokken bepaling moet worden toegepast;

- enkel wanneer een nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, aan de hand van deze criteria vaststelt dat er geen elementen zijn die redelijke twijfel kunnen doen rijzen over de juiste uitlegging van het Unierecht, kan deze nationale rechterlijke instantie er van afzien om het Hof een vraag over de uitlegging van het Unierecht voor te leggen en deze vraag op eigen verantwoordelijkheid oplossen;

- het feit dat een bepaling van Unierecht op een andere manier of op meerdere, verschillende manieren kan worden gelezen, volstaat evenwel niet om aan te nemen dat er redelijke twijfel bestaat over de juiste uitlegging van die bepaling wanneer geen van deze verschillende lezingen voor de betrokken nationale rechter voldoende aannemelijk lijkt, met name gelet op de context en het doel van die bepaling en de regeling waarvan zij deel uitmaakt;

- doen de rechterlijke instanties van een lidstaat of van verschillende lidstaten echter uiteenlopende uitspraken over de uitlegging van een op het hoofdgeding toepasselijke bepaling van het Unierecht en wordt de nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet hiervan in kennis gebracht, dan moet deze rechterlijke instantie bijzonder zorgvuldig te werk gaan bij de beoordeling of er redelijkerwijs toch geen twijfel bestaat over de juiste uitlegging van de betrokken bepaling van Unierecht en met name rekening houden met het doel van de prejudiciële procedure, namelijk een uniforme uitlegging van het Unierecht verzekeren;

- rechterlijke instanties van een lidstaat waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, moeten op eigen verantwoordelijkheid, op onafhankelijke wijze en met de nodige zorgvuldigheid beoordelen of sprake is van een van de situaties waarin zij ervan kunnen afzien om een voor hen opgeworpen vraag over de uitlegging van het Unierecht aan het Hof voor te leggen.

Is in dit geval sprake van een acte clair?

De hiervoor genoemde uitgangspunten moeten nu worden toegepast op de vraag waar het in de onderhavige procedure om gaat (zie hiervoor onder 3.10). Daarbij zal ik met name ingaan op:

- de Nederlandse, Engelse, Duitse en Franse taalversies van art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo en overweging 32 van de considerans;

- de context en doelstellingen van de EAPO-Verordening;

- (eventuele) Europese rechterlijke uitspraken over de uitleg van art. 33 EAPO-Vo, en

- de aannemelijkheid van de twee mogelijke lezingen.

Verschillende taalversies

Hiervoor is reeds opgemerkt dat de Nederlandse versie van art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo luidt dat het bevel tot conservatoir beslag kan worden ingetrokken of gewijzigd omdat niet aan de in de verordening gestelde voorwaarden “is voldaan”, terwijl overweging 32 van de considerans de woorden “wordt voldaan” gebruikt.

De andere door mij bestudeerde taalversies bieden in dit verband niet meer duidelijkheid. In de Engelse versie is, zowel in art. 33 lid 1 onder a, als in overweging 32 van de considerans, opgenomen: “because the conditions or requirements set out in this Regulation were not met”. In de Franse tekst van art. 33 lid 1 onder a is opgenomen:”il n’a pas été satisfait aux conditions ou aux exigences énoncées dans le présent règlement” en in overweging 32 van de considerans staat: “si les conditions ou exigences énoncées dans le présent règlement n’étaient pas remplies”. De Duitse tekst van art. 33 lid 1 onder a gaat uit van de situatie dat: “die Bedingungen oder Voraussetzungen dieser Verordnung nicht erfüllt sind”, terwijl overweging 32 van de considerans die situatie aldus omschrijft : “wenn die in dieser Verordnung vorgesehenen Bedingungen oder Anforderungen nicht erfüllt wurden”.88.Ook hier geldt mijns inziens dat de subtiele verschillen tussen voltooide en verleden tijd nog geen uitsluitsel geven over het te hanteren beoordelingsmoment.

Context en doelstellingen EAPO-Verordening

Het doel van de EAPO-Verordening is het vaststellen van een Unieprocedure voor het op een efficiënte en prompte wijze leggen van conservatoir beslag op tegoeden op bankrekeningen in grensoverschrijdende gevallen. Zo moet worden vermeden dat de latere inning van de vordering van de schuldeiser in het gedrang komt door het overmaken of opnemen van tegoeden die een schuldenaar op een bankrekening in de Unie heeft staan.89.

Daarbij geldt volgens de considerans dat het bevel tot conservatoir beslag slechts mag worden uitgevaardigd onder voorwaarden die een juist evenwicht bewerkstelligen tussen het belang van de schuldeiser dat hij een bevel verkrijgt en het belang van de schuldenaar dat het bevel niet wordt misbruikt.90.De verordening voorziet daarom in specifieke waarborgen tegen misbruik van het bevel en ter bescherming van de rechten van de schuldenaar.91.Een van die waarborgen is dat de schuldeiser aansprakelijk is voor iedere schade die de schuldenaar door het bevel tot conservatoir beslag lijdt en die te wijten is aan de schuldeiser.92.Het uitgangspunt dat de schuldeiser die nog geen titel heeft zekerheid moet stellen dient (onder meer) om deze vordering tot schadevergoeding te vergemakkelijken of mogelijk te maken. Een andere waarborg is dat de schuldenaar, gezien het niet-contradictoire karakter van de procedure, in staat moet worden gesteld om het bevel of de handhaving ervan onmiddellijk na de tenuitvoerlegging van het bevel aan te vechten.93.De schuldenaar moet om een herziening van het bevel tot conservatoir beslag kunnen verzoeken, onder meer indien niet aan de in de verordening vermelde voorwaarden of vereisten wordt voldaan of indien de omstandigheden die tot de uitvaardiging geleid hebben zodanig zijn veranderd dat die uitvaardiging niet langer gegrond zou zijn.94.

Europese rechterlijke uitspraken

In Nederland is het bestreden arrest van het hof de enige bij mij bekende uitspraak met betrekking tot de uitleg van art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo.

Op mijn verzoek zijn vragen over dit onderwerp uitgezet in de Comparative Law Liaison Group van het Network of the Presidents of the Supreme Judicial Courts of the European Union. Uit de reacties van wetenschappelijk medewerkers van de hoogste gerechten in Duitsland, Frankrijk, België, Finland en Tsjechië blijkt dat in deze landen nog geen rechterlijke uitspraken zijn (gepubliceerd) die betrekking hebben op de uitleg van art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo. Zelf heb ik evenmin rechterlijke uitspraken uit andere lidstaten over deze bepaling kunnen vinden.

Aannemelijkheid van de verschillende lezingen

Hoewel sommige tekstversies – met name de in de verleden tijd gestelde – er eventueel op zouden kunnen duiden dat art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo zo dient te worden uitgelegd dat de rechter een ex tunc beoordeling moet hanteren, acht ik deze lezing toch niet aannemelijk. Hiervoor pleiten de volgende argumenten.

In de eerste plaats het feit dat de overige zes gronden voor intrekking uit art. 33 lid 1 EAPO-Vo steeds omstandigheden betreffen die na afgifte van het bevel tot Europees bankbeslag hebben plaatsgevonden, zoals de omstandigheid dat de vordering inmiddels (gedeeltelijk) is voldaan. Het ligt niet voor de hand dat de rechter bij zes gronden een beoordeling ex nunc moet toepassen, maar bij één grond een beoordeling ex tunc.

Bovendien betreft een van de overige gronden de omstandigheid dat de vordering inmiddels bij een rechterlijke beslissing over het bodemgeschil is afgewezen (lid 1 onder f). Als de rechter bij de toetsing van een verzoek tot intrekking op grond van art. 33 lid 1 onder a ex tunc zou moeten toetsen, zou dit tot gevolg hebben dat daarbij geen rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat de vordering inmiddels bij een rechterlijke beslissing over het bodemgeschil is toegewezen (zoals in deze zaak na vernietiging en verwijzing het geval zou zijn). In dat geval zou de situatie kunnen ontstaan dat de rechter het bevel tot Europees bankbeslag moet intrekken, omdat bij de indiening van het verzoek niet voldoende bewijs is overgelegd om het gerecht ervan te overtuigen dat de vordering in het bodemgeschil waarschijnlijk zal worden toegewezen, terwijl de vordering inmiddels is toegewezen. Dat kan mijns inziens niet de bedoeling van de Europese wetgever zijn geweest.

Een toetsing ex nunc is ook geheel in lijn met de doelstelling van de EAPO-Verordening om inning van (bewezen) vorderingen te waarborgen. De procedure tot intrekking of wijziging van het bevel op grond van art. 33 EAPO-Vo dient ter bescherming van de rechten van de schuldenaar, en om misbruik te voorkomen. De belangen van de schuldenaar worden niet geschaad door een toetsing ex nunc, noch wordt daardoor een (extra) risico van misbruik in het leven geroepen.

Daar komt bij dat de procedure tot het verkrijgen van het bevel tot Europees bankbeslag een ex parte procedure is. Het rechtsmiddel op grond van art. 33 EAPO-Vo is dat niet. In deze procedure kan de schuldenaar zijn bezwaren tegen het beslag aanvoeren. In reactie daarop dient de schuldeiser dan ook in staat te worden gesteld om aanvullende argumenten en bewijsmiddelen aan te voeren. Daarmee strookt niet dat de rechter een verzoek op grond van art. 33 lid 1 onder a ex tunc zou moeten beoordelen en geen rekening mag houden met feiten en omstandigheden en bewijsmiddelen van na het moment waarop het bevel is verstrekt.

Tot slot geldt dat een ex nunc toetsing ook het uitgangspunt is bij een procedure waarin de opheffing van een Nederlands nationaal conservatoir beslag wordt gevorderd. Uit de hiervoor genoemde reacties van de wetenschappelijk medewerkers van de hoogste gerechten volgt dat dit tevens het geval is in de nationale procedures in Duitsland, Frankrijk, België, Finland en Tsjechië. Hoewel het om slechts zes van de 27 EU-lidstaten gaat, en de EAPO-Verordening een nieuwe Europese procedure in het leven heeft geroepen, kan hieraan mijns inziens toch enige betekenis worden toegekend. Hieruit volgt immers dat de hoogste gerechten van de onderzochte EU-lidstaten bij de toetsing van een verzoek tot opheffing van een conservatoir beslag een toetsing ex tunc kennelijk niet voor de hand vinden liggen.

Conclusie onderdeel 1

Naar mijn mening moet art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo zo worden uitgelegd dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek tot intrekking van een Europees bevel op de grond dat niet aan de voorwaarden uit de verordening is voldaan, zijn oordeel mede mag baseren op feiten en omstandigheden van na de uitvaardiging van het bevel, en/of op bewijsmiddelen die pas in de procedure tot intrekking naar voren zijn gebracht (een ex nunc toets). Naar mijn mening ligt deze uitleg zo voor de hand, dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan (een acte clair). Uw Raad kan het stellen van prejudiciële vragen achterwege laten.

Dit betekent dat de klachten van onderdeel 1 van het middel falen.

Onderdeel 2: zekerheidstelling (art. 12 EAPO-Vo)

Onderdeel 2 is gericht tegen oordelen van het hof in rov. 4.24 en 4.25 van het bestreden arrest. Ik lees in de procesinleiding de volgende klachten.

Ten eerste (p.i., nr. 11) zou het hof hebben miskend dat op grond van art. 12 lid 1 EAPO-Vo als hoofdregel geldt dat zekerheid moet worden gesteld en dat daarvan slechts bij uitzondering kan worden afgeweken, ter zake van welke afwijking de stel- en motiveringsplicht op de schuldeiser rusten. Dat het hof een en ander miskent, zou blijken uit het volgende:

- de vooropstelling dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft en dat het erop aan komt wat in het licht van de door de rechter te waarderen omstandigheden passend is (rov. 4.24);

- het verwijt aan Hoch Capital dat zij haar haar bedenkingen bij de kapitaalkracht van de onderneming niet voldoende heeft gemotiveerd95.(rov. 4.25);

- de omstandigheid dat het hof de stellingen van [verweerster] tot uitgangspunt heeft genomen en heeft onderzocht of Hoch Capital die stellingen voldoende gemotiveerd heeft bestreden (rov 4.25).

Ten tweede (p.i., nr. 11) zou het hof hebben miskend dat als hoofdregel zekerheid moet worden gesteld ten belope van een bedrag dat volstaat om (i) misbruik te voorkomen én (ii) de schade van de schuldenaar te vergoeden, en dat wat betreft die schade het bedrag waarvoor beslag wordt gelegd (in casu € 347.226,59) tot uitgangspunt dient. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet heeft onderzocht waarom zekerheid voor een bedrag van € 347.226,59 ongepast zou zijn.

Althans, zo luidt de derde klacht (p.i., nr. 12), is het oordeel van het hof in rov. 4.25 onbegrijpelijk omdat [verweerster] niet (voldoende) gemotiveerd heeft gesteld dat zij geen bankgarantie of andere zekerheid tot een hoger bedrag zou kunnen stellen, aangezien:

i. in het verzoek aan een notaris om een depotovereenkomst op te stellen staat dat [verweerster] ook een bankgarantie zou kunnen stellen, maar dat zij daar praktische bezwaren tegen heeft;96.

ii. in het verzoek aan ING om een bankgarantie af te geven staat dat [verweerster] geen klant van ING is, maar haar eigen bank liever niet om een bankgarantie vraagt,97.en

iii. Hoch Capital er ook op heeft gewezen dat [verweerster] niet voldoende heeft gemotiveerd dat zij werkelijk geen bankgarantie of andere zekerheid tot een hoger bedrag zou kunnen stellen.98.

Volgens de vierde klacht (p.i., p. 6 en nr. 13) bevat het onderdeel de klacht dat het hof heeft miskend dat een persoonlijke garantie van een derde niet kan worden aangemerkt als ‘zekerheid’ – d.w.z. een tot verhaal gesepareerd bedrag – in de zin van art. 12 lid 1 EAPO-Vo, althans dat de beslissing van het hof dat de garantie door de eenmanszaak een aanvaardbare zekerheid is, niet gemotiveerd en dus onbegrijpelijk is.

Bij de bespreking van deze klachten kan het volgende worden vooropgesteld.

Zoals in het algemene juridisch kader (nr. 2.11) is opgemerkt, geldt bij een Europees bankbeslag op grond van de EAPO-Verordening als uitgangspunt dat de schuldeiser die nog geen titel heeft verkregen zekerheid moet stellen. Art. 12 EAPO-Vo luidt, voor zover relevant:

“1. Voordat het gerecht, in het geval dat de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, een bevel tot conservatoir beslag uitvaardigt, verlangt het dat de schuldeiser zekerheid stelt ten belope van een bedrag dat volstaat om misbruik te voorkomen van de procedure waarin deze verordening voorziet en de door de schuldenaar als gevolg van het bevel geleden schade te vergoeden, voor zover de schuldeiser overeenkomstig artikel 13 aansprakelijk is voor die schade.

Het gerecht kan bij wijze van uitzondering van de in de eerste alinea vermelde regel afwijken indien het de in die alinea vermelde zekerheidstelling in het licht van de omstandigheden niet passend acht.

(…)

3. Indien het gerecht verlangt dat een zekerheid overeenkomstig dit artikel moet worden gesteld, wordt aan de schuldeiser meegedeeld voor welk bedrag hij zekerheid moet stellen en welke vorm aanvaardbaar is op grond van het recht van de lidstaat waar het gerecht zich bevindt. Het gerecht vermeldt dat het het bevel tot conservatoir beslag zal uitvaardigen nadat overeenkomstig deze vereisten zekerheid is gesteld.”

In de considerans, overweging 18, is in dit verband het volgende opgenomen:

“(18) (..) Afhankelijk van het nationale recht kan de zekerheid worden gesteld in de vorm van een borgsom of een andere waarborg, zoals een bankgarantie of een hypotheek. Het gerecht moet de vrijheid hebben om het bedrag van de zekerheid te bepalen dat toereikend is om misbruik van het bevel te voorkomen en vergoeding van de schuldenaar te garanderen en het gerecht moet, indien het bedrag van de mogelijke schade niet duidelijk vaststaat, het bedrag waarvoor het bevel tot conservatoir beslag zal worden uitgevaardigd, kunnen gebruiken als richtsnoer voor het bepalen van het bedrag van de zekerheid.

In gevallen waarin de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen die de schuldenaar ertoe verplicht de vordering van de schuldeiser te voldoen, moet het stellen van een zekerheid de regel zijn, waarbij het gerecht slechts bij uitzondering, indien het zekerheidstelling in het licht van de omstandigheden ongepast, overbodig of onevenredig acht, mag afwijken van deze regel of een lager bedrag mag eisen. Zulke omstandigheden kunnen bijvoorbeeld zijn dat de schuldeiser bijzonder overtuigend bewijs levert maar te weinig middelen heeft om een zekerheid te stellen, dat de vordering betrekking heeft op onderhoudsgeld of op uitbetaling van loon, of dat de vordering van een zodanige omvang – bijvoorbeeld een geringe bedrijfsschuld – is dat de schuldenaar waarschijnlijk geen schade ondervindt van het bevel.

(…)”

Het is aan de aangezochte rechter om de hoogte van de zekerheid te bepalen. Dit bedrag moet voldoende hoog zijn om misbruik te voorkomen en vergoeding van mogelijke schade van de schuldenaar te garanderen. Indien de rechter het gelasten van zekerheidstelling ongepast, overbodig of onevenredig acht, kan de rechter ook een zekerheid gelasten tot een lager bedrag, in plaats van in het geheel geen zekerheid te verlangen.99.

Met betrekking tot de vorm van de zekerheid geeft de EAPO-Verordening geen eigen regeling, maar verwijst zij naar het nationale recht van de lidstaten.100.In Nederland bepaalt art. 6:51 BW dat zekerheid kan worden gesteld in de vorm van persoonlijke zekerheid (bijvoorbeeld een bankgarantie, depot, borgtocht of hoofdelijkheid) of zakelijke zekerheid (bijvoorbeeld een pand- of hypotheekrecht).101.In de Beslagsyllabus is opgenomen dat de zekerheid in de zin van art. 12 EAPO-Vo, indien deze verlangd wordt, in beginsel moet worden gesteld door middel van een Nederlandse abstracte bankgarantie. Wanneer dat niet mogelijk is, dient op andere wijze zekerheid te worden gesteld in een aanvaardbare vorm.102.

Art. 33 lid 2 EAPO-Vo bepaalt dat de in art. 12 bedoelde beslissing betreffende de zekerheidstelling, op verzoek van de schuldenaar, wordt herzien door het bevoegde gerecht van de lidstaat van herkomst, indien niet aan de voorwaarden en vereisten in dat artikel is voldaan. Als het gerecht vervolgens beslist dat de schuldeiser een (aanvullende) zekerheid moet stellen, is art. 12 lid 3 EAPO-Vo van toepassing en verklaart het gerecht dat het bevel tot conservatoir beslag zal worden ingetrokken of gewijzigd indien de gevraagde (aanvullende) zekerheid niet binnen de door het gerecht gestelde termijn wordt gesteld.103.

Er zijn in Nederland maar weinig uitspraken van feitenrechters gepubliceerd waarin de door de schuldeiser in het kader van een Europees bankbeslag te stellen zekerheid aan de orde komt. In een uitspraak van 27 november 2018104.heeft de rechtbank Rotterdam het verzoek om een Europees bevel afgewezen, omdat verzoekster de door de voorzieningenrechter bepaalde zekerheid ter hoogte van 30% van de hoofdvordering niet had gesteld. Uit de uitspraak blijkt niet in welke vorm de zekerheid diende te worden gesteld. De rechtbank Noord-Holland heeft in twee beschikkingen van 15 januari 2020105.de door de schuldeisers te stellen zekerheid op nihil bepaald, omdat zij bijzonder overtuigend bewijs van hun vorderingen leverden, maar te weinig middelen hadden om zekerheid te stellen. Voorts schrijven Van der Plas en Beunk dat de rechtbank Amsterdam en de rechtbank Rotterdam naar aanleiding van door hen gestelde vragen hebben laten weten zekerheidstellingen te vragen ter hoogte van 10% tot 30% van de hoofdvordering, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en dat in een enkel geval van de verzoeker een zekerheidstelling ter hoogte van de volledige hoofdvordering is verlangd.106.

In de zaak waar het hier om gaat heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland naar aanleiding van het verzoek van [verweerster] om een Europees bevel (kennelijk) aan de advocaat van [verweerster] medegedeeld dat [verweerster] eerst zekerheid diende te stellen tot een bedrag van 10% van haar vordering.107.[verweerster] heeft deze zekerheid gesteld in de vorm van een door de eenmanszaak van de echtgenoot van [verweerster] afgegeven garantie.108.Vervolgens heeft de voorzieningenrechter het bevel tot Europees bankbeslag afgegeven.109.

Hoch Capital heeft in de onderhavige procedure tot intrekking van het Europees bevel in eerste aanleg gesteld dat de door [verweerster] gestelde zekerheid niet voldoet aan de minimale verplichtingen, omdat een garantiestelling die wordt afgegeven door een kleine eenmanszaak (een caravanopslag) niet kan worden aangemerkt als een solide zekerheid zoals de Europese wetgever die voor ogen heeft gehad.110.

De voorzieningenrechter heeft hierover in het vonnis van 24 juni 2020 als volgt geoordeeld:

“5.14. Op grond van artikel 12 EAPO-Vo is uitgangspunt dat de beslagrechter verlangt dat de schuldeiser zekerheid stelt ten belope van een bedrag dat volstaat om misbruik te voorkomen van de procedure waarin deze verordening voorziet en eventuele door de schuldenaar als gevolg van het bevel geleden schade te vergoeden. Dat heeft de voorzieningenrechter in het onderhavige geval ook gedaan en bepaald dat [verweerster] voor een bedrag van 10% van de vordering zekerheid stelt. [verweerster] heeft bij het vragen van het bevel aangegeven daartoe bereid te zijn in de vorm van een garantstelling door de hiervoor bedoelde eenmanszaak. Daarbij heeft [verweerster] ook aangevoerd dat banken geen bankgarantie afgeven voor een zaak als deze, waarbij een particulier procedeert. Door geen nadere voorwaarden aan de zekerheidstelling te verbinden heeft de voorzieningenrechter kennelijk deze vorm aanvaardbaar geacht op de voet van lid 3 van artikel 12 EAPO-Vo. Anders dan Hoch Capital kennelijk meent, heeft de voorzieningenrechter een discretionaire bevoegdheid bij het bepalen van de zekerheid: hij kan hij op basis van zijn nationale recht bepalen welke vorm van zekerheid aanvaardbaar is (art. 12 lid 3 EAPO-Vo). Verder geldt dat de voorzieningenrechter de mogelijkheid heeft om in het geheel geen zekerheid te stellen, zoals in het geval waarin de schuldeiser bijzonder overtuigend bewijs levert maar te weinig middelen heeft om zekerheid te stellen (considerans 18 EAPO-Vo). Daaruit volgt dat hij ook – in een geval als deze waarin [verweerster] overtuigend bewijs heeft geleverd (zie 5.12) maar weinig mogelijkheden tot zekerheidstelling heeft – de mogelijkheid heeft om zekerheid te laten stellen in een lichtere vorm dan een borgsom, waarborg, bankgarantie of hypotheek.”

In hoger beroep heeft Hoch Capital zich met grief 6 tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter gekeerd. Daarbij is aangevoerd dat de voorzieningenrechter slechts een discretionaire bevoegdheid heeft met betrekking tot de hoogte van de verlangde zekerheid, maar dat hij bij het beoordelen van de vorm waarin de zekerheid wordt verstrekt is gebonden aan de richtlijnen die in de EAPO-Verordening worden gegeven, waarin een solide zekerheid tot uitgangspunt is genomen.111.

Het hof heeft in rov. 4.22 overwogen dat de EAPO-Verordening streeft naar een juist evenwicht tussen de belangen van de schuldenaar en schuldeiser en voorziet in specifieke waarborgen tegen misbruik van het bevel tot conservatoir beslag en ter bescherming van de rechten van de schuldenaar. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.23 vooropgesteld dat, als de schuldeiser nog geen titel heeft verkregen, het stellen van zekerheid ten belope van het bedrag dat volstaat om misbruik te voorkomen de regel is, en dat op die regel slechts een uitzondering kan worden gemaakt als de rechter deze zekerheidstelling in het licht van de omstandigheden niet passend (ongepast, overbodig of onevenredig) acht. Aan de schuldeiser wordt meegedeeld voor welk bedrag hij zekerheid moet stellen en in welke vorm (art. 12 lid 3 EAPO-Vo).

In rov. 4.24 overweegt het hof dat de rechter in dit verband een grote mate van vrijheid heeft, en dat het erop aankomt wat in het licht van de door de rechter te waarderen omstandigheden passend is. Die vrijheid is volgens het hof niet beperkt tot het bepalen van de hoogte van de zekerheid, maar geldt ook bij het bepalen van de vorm waarin zekerheid moet worden gesteld. Daarbij is de rechter niet beperkt tot de in overweging 18 van de considerans genoemde vormen van zekerheid, aldus het hof.

Vervolgens oordeelt het hof in rov. 4.25 dat de door de voorzieningenrechter vastgestelde zekerheid door middel van een garantiestelling door de eenmanszaak, een caravanopslag, voor 10% van het bedrag waarvoor beslag is gelegd, een aanvaardbare vorm van zekerheid is. Daaraan heeft het hof de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd:

- deze zekerheid is vastgesteld tegen de achtergrond (i) dat de voorzieningenrechter het voldoende waarschijnlijk acht dat de vordering van [verweerster] wordt toegewezen op grond van agressieve handelspraktijken en (ii) dat [verweerster] aanvoert dat banken geen bankgarantie afgeven voor een zaak als deze, waarin een particulier procedeert;

- dat laatste is door Hoch Capital niet (voldoende gemotiveerd) weersproken;

- door Hoch Capital is verder onvoldoende concreet gesteld dat en waarom deze zekerheid onder deze omstandigheden niet aanvaardbaar is tegen de achtergrond van het door de EAPO-Verordening nagestreefde evenwicht;

- weliswaar trekt zij de kapitaalkracht van de onderneming in twijfel, maar zij onderbouwt dit niet nader;

- het nagestreefde evenwicht wordt niet alleen bereikt door zekerheidstelling, maar ook door de aansprakelijkheid van de schuldeiser voor eventuele schade die door het bevel tot conservatoir beslag aan de schuldenaar wordt berokkend; dat brengt mee dat een schuldeiser niet lichtvaardig zal proberen een bevel tot conservatoir beslag te verkrijgen.

Uit het voorgaande volgt dat het hof niet heeft miskend dat zekerheidstelling de hoofdregel is. Het heeft die hoofdregel met zoveel woorden vooropgesteld (rov. 4.23). De overweging van het hof in rov. 4.24, dat de rechter “in dit verband” een grote mate van vrijheid heeft, ten aanzien van zowel de hoogte als de vorm van de zekerheid, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De vorm waarin zekerheid dient te worden gesteld is door de EAPO-Verordening immers uitdrukkelijk overgelaten aan het nationale recht. Het hof heeft terecht overwogen dat in de considerans, onder 18, slechts voorbeelden worden genoemd (“zoals”). Evenmin heeft het hof in dit verband de verdeling van de stelplicht miskend. Het heeft tot uitdrukking gebracht dat de door de voorzieningenrechter vastgestelde zekerheid in beginsel wordt gerechtvaardigd door (i) het overtuigend bewijs van de toewijsbaarheid van de vordering en (ii) de – niet (voldoende) weersproken – stelling van [verweerster] dat zij geen bankgarantie kan krijgen. Het heeft vervolgens van Hoch Capital kunnen verlangen dat zij daartegenover (“onder deze omstandigheden”) concreet zou stellen dat en waarom deze zekerheid niet aanvaardbaar zou zijn. De eerste klacht van onderdeel 2 faalt dan ook.

Uit het voorgaande volgt verder dat de discussie in feitelijke instanties was toegespitst op de vraag of de vorm van de door [verweerster] gestelde zekerheid (een garantiestelling door de eenmanszaak van de echtgenoot van [verweerster] ) aanvaardbaar was. Tegen de hoogte van de zekerheidstelling (10% van de beslagvordering) is Hoch Capital in feitelijke instanties niet opgekomen. Uit rov. 4.21 van het bestreden arrest volgt dat het hof het standpunt van Hoch Capital ook zo heeft begrepen. Dit betekent dat de tweede klacht uit onderdeel 2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Die klacht heeft immers betrekking op de hoogte van de zekerheidstelling, en niet op de vorm.

Ook de derde klacht uit het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De in het kader van deze klacht in de toelichting bij het onderdeel (p.i., nr. 12) aangevoerde stellingen zijn in feitelijke instanties namelijk niet (duidelijk) door Hoch Capital aangevoerd. De rechter is immers niet gehouden om zelf uit de bij de processtukken gevoegde producties bepaalde conclusies te trekken.112.Het hof hoefde dan ook niet op deze stellingen in te gaan. Voor zover in de s.t. (nr. 7) nog is aangevoerd dat het hof ambtshalve had moeten vaststellen dat [verweerster] haar stelling dat zij geen bankgarantie kan krijgen, onvoldoende heeft gemotiveerd en dat deze stelling onaannemelijk is, is deze klacht te laat aangevoerd. Bovendien heeft Hoch Capital niet onderbouwd op grond waarvan het hof dit ambtshalve had moeten vaststellen, zodat de klacht in zoverre ook niet voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen.

De vierde en laatste klacht slaagt evenmin. Als gezegd is de vorm van de te stellen zekerheid uitdrukkelijk overgelaten aan het nationale recht. Het onderdeel klaagt niet dat een persoonlijke garantie van een derde geen aanvaardbare zekerheid kan zijn volgens het Nederlandse nationale recht. Bovendien acht ik het oordeel van het hof dat deze vorm van zekerheid, gelet op het overtuigend bewijs van de toewijsbaarheid van de vordering, in dit geval aanvaardbaar is, niet onbegrijpelijk.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G