3.2.3 Recente wetgeving

De wetgever heeft de rechtsontwikkeling in de rechtspraak en de discussie in de literatuur niet aangegrepen voor een herbezinning op het doel van het faillissement en de belangen die de curator moet dienen. Het Voorontwerp Insolventiewet van de commissie Kortmann uit 2007 bood hier een goede gelegenheid voor, nu het doel van de insolventieprocedure was neergelegd in artikel 1.1.2. Dat doel sloot aan bij de klassieke opvatting dat de insolventieprocedure de belangen van de schuldeisers dient. In datzelfde artikel is opgenomen dat een onderneming van de schuldenaar zoveel als mogelijk wordt behouden, maar uit de toelichting bij het voorontwerp volgt dat belangen van maatschappelijke aard geen voorrang mogen hebben op het belang van de schuldeisers. Reorganisatie werd door de opstellers van het voorontwerp beschouwd als een middel om zowel de belangen van de schuldeisers als het algemeen belang te dienen.1

Het Voorontwerp Insolventiewet heeft het parlementaire wetgevingsproces niet gehaald, maar de minister heeft het insolventierecht op verschillende onderdelen gewijzigd en aangevuld met het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht.2 Op basis van de wetgeving die onderdeel uitmaakt van dit wetgevingsprogramma, kent de wettelijke taak van de curator tegenwoordig een grotere reikwijdte dan uitsluitend het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Op 1 juli 2016 is de Wet civielrechtelijk bestuursverbod in werking getreden, waarmee de curator op grond van artikel 106a Fw de bevoegdheid heeft om een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen.3 Het doel van deze wet is om faillissementsfraude te bestrijden met een toekomstgerichte en preventieve aanpak.4 In de memorie van toelichting staat dat de schuldeisers belang kunnen hebben bij de vordering van een bestuursverbod,5 maar volgens mij is dat niet het geval. Het opleggen van een bestuursverbod kan geen middelen opleveren voor de gezamenlijke schuldeisers, terwijl de procedure door de curator op kosten van de boedel wordt gevoerd.6

Ook de fraudesignalerende taak van de curator, die sinds 1 juli 2017 is opgenomen in artikel 68 lid 2 Fw,7 dient niet uitsluitend het belang van de gezamenlijke schuldeisers.8 Uit de toelichting blijkt dat hier bewust voor is gekozen. Volgens de memorie van toelichting ‘reflecteert’ de fraudesignalerende taak van de curator een ‘bredere maatschappelijke verantwoordelijkheid’.9 De minister stelt in de memorie van toelichting zelfs dat de rechter-commissaris de taak heeft om ‘het maatschappelijk belang af te wegen tegen de mogelijke boedelbelangen van crediteuren’.10

Met de Wet modernisering faillissementsprocedure, die in werking is getreden op 1 januari 2019,11 is in de wet opgenomen dat ook niet-schuldeisers zeggenschap hebben over de afwikkeling van het faillissement. Door ‘commissie uit schuldeisers’ te vervangen door ‘schuldeiserscommissie’ is geprobeerd duidelijk te maken dat ook niet-schuldeisers lid kunnen zijn van de schuldeiserscommissie.12 Of de gehanteerde terminologie nu zoveel verduidelijkt is de vraag, duidelijk is wel dat niet-schuldeisers na de wetswijziging lid kunnen zijn van de schuldeiserscommissie. In de memorie van toelichting bij de Wet modernisering faillissementsprocedure geeft de minister expliciet aan dat de curator door de instelling van een schuldeiserscommissie niet alleen een beter beeld kan krijgen van de belangen van de diverse schuldeisers, maar ook van maatschappelijke belangen die spelen bij de afwikkeling van het faillissement.13 Ook hieruit volgt dat de taak van de curator zich niet beperkt tot het behartigen van de belangen van de schuldeisers.

In feite is de gehele reorganisatiepijler van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht mede gericht op het behartigen van maatschappelijke belangen. Het doel van de reorganisatiepijler is om onnodige maatschappelijke verliezen zoveel mogelijk te voorkomen. In de memorie van toelichting bij de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA)14 is bijvoorbeeld opgenomen dat de WHOA, die in werking is getreden op 1 januari 2021,15 ‘vooral ook bedoeld is ter behartiging van de belangen van schuldeisers en van andere betrokkenen – zoals werknemers – die graag willen dat de onderneming wordt voortgezet (…)’.16 Deze gedachte sluit aan bij de in juli 2019 in werking getreden herstructureringsrichtlijn,17 die met de Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie met name in de WHOA is geïmplementeerd.18 Uit artikel 4 lid 1 van de richtlijn blijkt expliciet dat lidstaten een ‘preventief herstructureringsstelsel’ moeten hebben om ‘banen te beschermen en bedrijfsactiviteiten te handhaven’.