6.5 Conclusie

In dit hoofdstuk heb ik een poging gedaan de open normen te concretiseren waarmee een schuldenaar zich tegen een vordering tot nakoming kan verweren.

In par. 6.3 heb ik gezocht naar een scherpe norm ter bepaling van de zedelijkheidsgrens van het recht op nakoming. Als scherpe norm ben ik uitgekomen op de 130%-richtlijn. Indien de kosten van nakoming hoger zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang zal de schuldeiser zich in beginsel met succes kunnen verweren tegen de gevorderde nakoming. Het percentage van 130% is gebaseerd op het objectief vast te stellen schuldeisersbelang. De 130%-richtlijn doet recht aan de ethische waarde van trouw aan het gegeven woord dat uit het pacta sunt servanda-beginsel voortvloeit. De bevrijdingsgrens van 130% ligt lager dan bij de bestaande normen en komt daarmee enigszins tegemoet aan de economische bedenkingen tegen een vergaand recht op nakoming. Indien de nakomingskosten lager zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang, zal een schuldenaar zich bij wijze van uitzondering ook kunnen bevrijden van zijn nakomingsverplichting als vaststaat dat nakoming economisch inefficiënt is. Nakoming is inefficiënt als de kans op het slagen van een nakomingspoging voorzienbaar klein is, of als een gebrek in de prestatie slechts tot een minimale waardedaling leidt, terwijl de kosten die met opheffing van het gebrek zijn gemoeid aanzienlijk zijn. Indien de kosten van nakoming de 130%-richtlijn overstijgen, kan de schuldenaar tóch tot nakoming worden veroordeeld als het aanwezige alternatief onvoldoende recht doet aan de belangen van de schuldeiser. Het gaat hier om de uitzondering van het ontbreken van een redelijk alternatief. Een redelijk alternatief ontbreekt als het alternatief voor nakoming het nadeel dat de schuldeiser door de niet-nakoming lijdt onvoldoende compenseert. Schadevergoeding is bijvoorbeeld geen redelijk alternatief, indien de prestatie die de schuldenaar moet leveren een uniek karakter heeft, of als de uit te keren schadevergoeding niet de volledige schade dekt die de schuldeiser door de niet-nakoming lijdt. Welke kosten de schuldenaar dan maximaal in het kader van nakoming moet dragen, laat zich moeilijk in een concreet getal vatten. In de Duitse literatuur wordt een maximum percentage van 220% genoemd.

Als wettelijke grondslag voor onmogelijkheid, die het recht op nakoming uitsluit, stelt Stolp voor art. 6:73a in het BW op te nemen:1

Als uitwerking van de open norm van Stolp stel ik art. 6:73b BW voor:

De in deze conceptbepaling voorkomende begrippen 'objectief schuldeisersbelang', 'inefficiënte nakoming' en 'het aanwezige alternatief voor nakoming dat de schuldeiser onvoldoende compenseert' zijn achtereenvolgens in de paragrafen 6.3.2, 6.3.5 en 6.3.6 uitgewerkt.

In par. 6.4 heb ik het recht op herstel en het recht op vervanging bij koop en aanneming van werk besproken. Bij koop zou de verkoper naast de 130%-richtlijn een extra verweermiddel tegen een vordering tot nakoming moeten toekomen. Indien de koper nakoming vordert, hetzij herstel, hetzij vervanging zou de verkoper zich tegen deze nakomingvorm moeten kunnen verweren als deze nakomingsvorm meer dan 20% duurder is dan de alternatieve nakomingsvorm, mits de alternatieve nakomingsvorm de non-conformiteit afdoende opheft.

In deze paragraaf heb ik geprobeerd oplossingen te formuleren voor verschillende praktische problemen die zich kunnen voordoen bij de uitoefening van het recht op herstel en vervanging bij koop en aanneming van werk. Om inzicht te geven in de reikwijdte van de vorderingen tot herstel en vervanging is de vraag beantwoord welke kostenposten wel en welke niet tot het herstel en de vervanging kunnen worden gerekend. Voorts is aangegeven in welke omstandigheden de schuldeiser rauwelijkse mag ontbinden of de verbintenis kan omzetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding als de schuldenaar faalt in zijn herstel-of vervangingspoging.