6.2 Tasten naar de grenzen van het recht op nakoming

In dit hoofdstuk staat de relatieve onmogelijkheid centraal. Van relatieve onmogelijkheid is sprake, indien de schuldenaar slechts kan nakomen door het brengen van offers die in redelijkheid niet van hem kunnen worden gevergd.1 In par. 8.2.4 en 8.2.5 zal de absolute onmogelijkheid aan bod komen. Als nakoming absoluut onmogelijk is, staan fysieke barrières aan nakoming in de weg. Bij absolute onmogelijkheid is nakoming feitelijk uitgesloten, bijvoorbeeld als een uniek schilderij vóór de levering volledig in vlammen is opgegaan. De relatieve onmogelijkheid is daarentegen geen feitelijk, maar een normatief criterium. Bij relatieve onmogelijkheid is nakoming feitelijk weliswaar nog mogelijk, maar is nakoming voor de schuldenaar zo nadelig geworden dat hij in redelijkheid niet meer tot nakoming kan worden gehouden. Het normatieve aspect van de relatieve onmogelijkheid maakt deze beperkingsgrond van het recht op nakoming tot een open norm.2 In het Burgerlijk Wetboek zoekt men tevergeefs naar een bepaling waaruit volgt dat de schuldeiser geen recht op nakoming heeft, indien nakoming absoluut of relatief onmogelijk is. Deze omissie is opmerkelijk, omdat de Nederlandse wetgever niet heeft nagelaten beperkingsgronden voor het recht op schadevergoeding en ontbinding op te nemen.3 Voorts heeft de wetgever het recht op nakoming geclausuleerd bij de bijzondere overeenkomsten, zoals bij koop (art. 7:21 lid 1, 4 en 5) en aanneming van werk (art. 7:759 lid 2). Een beperkingsgrond voor het recht op nakoming bij onmogelijkheid van nakoming op het niveau van het algemene vermogensrecht bestaat wel in het Duitse recht (§ 275 Abs. 2).4 Het algemeen deel van het Nederlandse overeenkomstenrecht is echter verstoken gebleven van een expliciete wettelijke beperkingsgrond van nakoming in geval van onmogelijkheid.5 Het is aannemelijk dat de afwezigheid van een wettelijke uitzondering op het recht op nakoming samenhangt met het ontbreken van een wettelijke basis voor het materiële recht op nakoming. De wetgever vond het bestaan van het materiële recht op nakoming, als sequeel van een verbintenis uit overeenkomst, zo vanzelfsprekend, dat hij heeft nagelaten dit in de wet op te nemen.6 In dezelfde lijn vond de wetgever het waarschijnlijk zo logisch dat een schuldeiser geen recht op nakoming heeft als nakoming onmogelijk is, dat hij het overbodig vond dit met zoveel woorden in de wet neer te leggen.

Stolp merkt het ontbreken van een wettelijke beperkingsgrond bij onmogelijkheid aan als een hiaat in de wet. Zij stelt daarom een ontwerpbepaling voor, art. 6:73a BW, om hierin te voorzien:7

Hoewel niet met zoveel woorden in de wet vastgelegd, staat vast dat de schuldeiser geen recht op nakoming heeft als nakoming voor de schuldenaar onevenredig bezwarend is. Om deze beperking op het recht op nakoming vorm te geven, zijn verschillende normen ontstaan die allemaal kunnen worden beschouwd als een uitwerking van de redelijkheid en billijkheid. De hierboven genoemde relatieve onmogelijkheid is een eerste beperkingsgrond, maar het recht op nakoming wordt door nog twee andere vormen van de redelijkheid en billijkheid beperkt.8 In de eerste plaats kan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 het recht op nakoming van de schuldeiser insnoeren. Bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wijst de rechter een veroordeling tot nakoming af als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldeiser enig recht aan de overeenkomst ontleent. Het gaat daarbij om uitzonderlijke omstandigheden,9 die niet alleen in de weg staan aan de uitoefening van het recht op nakoming, maar ook aan andere rechten die voor de schuldeiser uit de overeenkomst voorvloeien. In de tweede plaats beperkt de Multi Vastgoedtoets het recht op nakoming. In het Multi Vastgoedarrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een schuldeiser bij zijn keuze tussen nakoming en schadevergoeding is gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarbij de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen.10 Bij de Multi Vastgoedtoets kanaliseert de redelijkheid en billijkheid de vordering tot nakoming dus naar een voor de schuldenaar minder bezwarend alternatief voor nakoming, vaak schadevergoeding. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid steunt op de strenge onaanvaardbaarheidsmaatstaf van art. 6:248 lid 2, terwijl de Multi Vastgoedtoets is geënt op de beperking van het recht op nakoming in het kooprecht (art. 7:21) en bij aanneming van werk (art. 7:759 lid 2).11

Om de drie door de redelijkheid ingegeven uitzonderingen op het recht op nakoming te illustreren, geef ik achtereenvolgens een voorbeeld van de toepassing van de relatieve onmogelijkheid, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de Multi Vastgoedtoets.

Het arrest Oosterhuis/Unigro biedt een voorbeeld van de relatieve onmogelijkheid.12 De verkoper schond een koopovereenkomst door het verkochte huis niet te leveren aan de koper, maar te verhuren aan een derde. De koper vorderde nakoming van de leveringsverplichting. Het hof oordeelde dat het huis nog bestond, dus dat nakoming nog mogelijk was en dat de verkoper zich dan ook niet aan zijn leveringsverplichting kon onttrekken. De Hoge Raad casseerde echter deze uitspraak, omdat niet beslissend is of de zaak nog bestaat, maar of de verkoper om de beschikkingsmacht over het huis te herwinnen offers moet brengen die in redelijkheid niet van hem kunnen worden gevergd. Indien de schuldenaar slechts kan nakomen door dergelijke offers te brengen, kan nakoming niet van hem worden gevergd ongeacht of de schuldenaar zichzelf in die situatie heeft gebracht.

Een uitspraak waarin de Hoge Raad oordeelde dat de vordering tot nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, is het arrest WAY13 Een 89-jarige weduwe, moeder van drie volwassen kinderen, sluit met haar zoon een optieovereenkomst om een in de erfenis van haar overleden echtgenoot vallende effectenportefeuille te beheren waarop zij het recht van vruchtgebruik heeft. Als tegenprestatie bedingt de zoon een optierecht voor de periode van vijf jaar op de eventueel met het aandelenpakket te behalen winst. Hij betaalt voor het verlenen van het optierecht een bedrag van fl. 135.000. Na tweeëneenhalf jaar bericht de zoon aan zijn moeder, dat hij zijn optierecht wil uitoefenen en verzoekt hij haar de tot dan toe gemaakte koerswinst van fl. 1.314.627 in de vorm van aandelen op zijn rekening over te maken. De moeder voldoet aan dit verzoek. Een maand na de overboeking, ondertekent de moeder een verklaring die luidt: `Hierbij verklaar ik uit de grond van mijn hart dat het nooit de bedoeling is geweest dat mijn zoon de aandelen, of de waarde daarvan, zou krijgen die naar hem uit mijn portefeuille zijn overgeboekt. Ik heb op verzoek van mijn zoon iets getekend, maar hij heeft mij toen niet verteld dat hij daardoor in het bezit zou komen van een groot deel van mijn aandelen.' In kort geding heeft de President te Utrecht de zoon veroordeeld tot terugboeking van de effecten. In de bodemprocedure vordert de zoon primair nakoming van de verbintenis uit de optieovereenkomst en subsidiair schadevergoeding in de vorm van vergoeding van de waarde van de aandelen. De rechtbank Utrecht heeft de vordering van de zoon tot nakoming en tot schadevergoeding afgewezen. Het hof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank (voor zover hier relevant) bekrachtigd. Het hof stelt voorop dat de overeenkomst van optieverlening rechtsgeldig is, aangezien de moeder haar stelling, dat de overeenkomst vernietigbaar is bijvoorbeeld wegens misbruik van omstandigheden14 of nietig is, onvoldoende heeft onderbouwd. Voorts oordeelt het hof dat de zoon wist dat zijn moeder steeds heeft gestreefd naar een gelijke bevoordeling van haar drie kinderen en dat zij een redelijke vergoeding voor de verrichte werkzaamheden van de zoon op zijn plaats achtte. De zoon had derhalve moeten begrijpen dat zijn moeder nimmer de bedoeling kan hebben gehad, om buiten de andere kinderen om, een zo verstrekkende afspraak te maken met haar zoon. Nadat de Hoge Raad de feitelijke omstandigheden heeft geschetst waaruit het misbruik van de zoon en zijn bekendheid daarmee blijkt, overweegt hij:

De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid stond in dit geval dus aan de uitoefening van het recht op nakoming in de weg. Aannemelijk is dat ook een vordering tot schadevergoeding van de zoon zou stranden omdat ook deze vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Ten slotte het arrest waarin de Hoge Raad de Multi Vastgoedtoets introduceerde. De opdrachtgever Nethou heeft in december 1989 aan Multi Vastgoed de opdracht gegeven een onroerendgoedproject in Rotterdam, het Plazagebouw, te realiseren en te leveren (`turnkey'). Begin 1993 constateert Multi Vastgoed dat de gecoate aluminium gevelbeplating is aangetast door zogenaamde filiforme corrosie (FFC). Als Multi Vastgoed dit aan Nethou heeft gemeld, spreekt Nethou Multi Vastgoed aan tot vervanging van de volledige gevelbeplating. Multi Vastgoed weigert echter over te gaan tot vervanging van de gevelbeplating, omdat dit volgens haar disproportioneel zou zijn. Multi Vastgoed biedt wel aan enkele, in het oog springende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage te vervangen, en een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma uit te voeren. De rechtbank veroordeelt Multi Vastgoed tot vervanging van de complete gevelbeplating en het hof bekrachtigt deze uitspraak. Het hof overweegt onder meer dat de kosten van vervanging van de gevelbeplating (fl. 6.000.000) niet buitenproportioneel zijn in het licht van de contractsprijs van de turnkey-levering (fl. 157.000.000) en gezien de door Multi Vastgoed gegeven garanties. Multi Vastgoed stelt beroep in cassatie in. De Hoge Raad laat het hofarrest in stand, maar formuleert de volgende rechtsregel:15

Het vernieuwende van de Multi Vastgoedtoets is dat bij de beoordeling van de toe-wij sbaarheid van de vordering tot nakoming de redelijkheid van het alternatief van de gevorderde nakoming(svorm) uitdrukkelijk in de overweging wordt betrokken.

De relatieve onmogelijkheid, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de Multi Vastgoedtoets hebben verschillende punten van overeenkomst. In de eerste plaats kunnen zij worden beschouwd als uitwerking van de algemene redelijkheidsnorm die het contractenrecht beheerst. In de tweede plaats zijn het alle drie open normen. Ten slotte ontslaan zij de schuldenaar pas van zijn nakomingsverplichting als er een grove wanverhouding bestaat tussen het schuldeisersbelang en het schuldenaarsbelang. Alleen bij een grote discrepantie tussen het belang van de schuldeiser bij nakoming en het belang van de schuldenaar om niet na te komen, kan de schuldeiser zijn recht op nakoming niet meer afdwingen. De zwaarte van de normen komt tot uidrukking in de gehanteerde maatstaven. Op grond van de relatieve onmogelijkheid is de schuldenaar pas van zijn nakomingsverplichting ontslagen als hij om na te komen offers moet brengen die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden. Bekend is ook dat de `onaanvaardbaarheidsmaatstar van art. 6:248 lid 2 een uiterst terughoudende maatstaf is. De uitzondering die de Hoge Raad in het Multi Vastgoedarrest aanneemt, is nog het minst restrictief, maar ook in dat arrest overweegt de Hoge Raad nadrukkelijk dat de schuldeiser in beginsel voor nakoming kan kiezen.

De drie redelijkheidsnormen ter begrenzing van het recht op nakoming overlappen elkaar deels en zijn niet altijd goed van elkaar te onderscheiden. Het is bijvoorbeeld onduidelijk hoe de Multi Vastgoedtoets en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich tot de relatieve onmogelijkheid verhouden,16

terwijl ook vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de verhouding tussen de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de Multivastgoedtoets.17 Gemakshalve duid ik deze drie open redelijkheidsnormen hierna tezamen aan als relatieve onmogelijkheid.

De vraag wanneer nakoming in redelijkheid niet meer van de schuldenaar kan worden gevergd, wordt dus beheerst door open normen.18 Open normen treft men ook aan in internationale regelingen,19 zoals art. 9:102 par. 2 Principles of European Contract Law:

Art. 111.-3:302par. 3 DCFR, de 'opvolger' van de Principles of European Contract Law, luidt:

Het nadeel van een open norm, in tegenstelling tot een scherpe norm, is de gebrekkige voorspelbaarheid van het oordeel dat op die norm is gebaseerd.20 Het bewezen nut van open normen staat in dit verband niet ter discussie, maar wel het feit dat de scherpte van de contouren van een belangrijk leerstuk van Nederlands contractenrecht wordt vertroebeld door de open normen die dit recht begrenzen.21 Waar het recht op nakoming ophoudt, is met onvoldoende precisie aan te geven, omdat de open normen waarin de grenzen van nakoming besloten liggen geen heldere criteria bieden aan de hand waarvan deze grenzen kunnen worden opgespoord.22

In deze paragraaf stel ik een instrument voor om de door de redelijkheid getrokken grens rond het recht op nakoming meer scherpte te geven. De motivatie voor het ontwikkelen van een scherpe norm is geïnspireerd door de roep die in de literatuur klinkt tegen het verhullend argumenteren waartoe het gebruik van open normen gemakkelijk kan leiden.23 Het streven naar een heldere maatstaf past voorts in de objectiveringstendens die het vermogensrecht doormaakt.24 Door een scherpere norm te formuleren ter bepaling van het punt waarop het recht op nakoming ophoudt, probeer ik de belangenafweging te expliciteren die thans in een billijkheidskleed gehuld gaat.25 Zo wil ik aan de op zich juiste, maar weinigzeggende observatie ontstijgen dat de redelijkheid en billijkheid de belangenafweging invult,26 en probeer ik de pessimistische stelling te weerleggen, dat het (relatief) onmogelijk zou zijn een werkbare scherpere redelijkheidsgrens te trekken.27

De openheid van de bestaande redelijkheidsnormen wordt veroorzaakt door twee onderdelen die de belangenafweging vormgeven. In de eerste plaats het ijkpunt van de belangenafweging en in de tweede plaats het omslagpunt. Het ijkpunt van de belangenafweging is thans het subjectieve schuldeisersbelang. De afweging of de schuldeiser zijn primaire recht op nakoming in redelijkheid geldend kan maken, begint met het vaststellen van zijn belang bij nakoming. De rechter dient het nadeel van nakoming voor de schuldenaar af te wegen tegen het schuldeisersbelang. Het schuldeisersbelang bevat veelal subjectieve elementen. Hoe het schuldeisersbelang moet worden geconcretiseerd is onduidelijk en daarmee een bron van vaagheid in de belangenafweging.

Wanneer het nadeel van nakoming voor de schuldenaar het nakomingsbelang van de schuldeiser overtreft, staat niet vast. In de jurisprudentie wordt dit omslagpunt beschreven in termen als 'nakoming brengt voor de schuldenaar offers mee die in redelijkheid niet van hem kunnen worden gevergd',28 'nakoming is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar' (art. 6:248 lid 2), of `bij de keuze voor nakoming heeft de schuldeiser onvoldoende rekening gehouden met de redelijke belangen van de wederpartij .29 Deze open maatstaven geven de rechtzoekende weinig houvast. Het in de volgende paragraaf te bespreken belangenafwegingsinstrument concretiseert de twee open onderdelen van de belangenafweging. Het belangenafwegingsinstrument, dat ik hierna zal aanduiden als de 130%-richtlijn, bevat een scherpe hoofdregel met duidelijk omlijnde uitzonderingscategorieën. De 130%-richtlijn verschaft voorts een selectie van de relevante gezichtspunten die bij de vaststelling van de redelijkheidgrenzen rond het recht op nakoming een rol spelen. De 130%-richtlijn beoogt dan ook de normatieve afweging die plaatsvindt bij de beoordeling van de redelijkheid van nakoming kenbaar te maken, teneinde de uitkomst van de belangenafweging beter voorspelbaar te maken.