4.7.3 Termijn voor zekerheidstelling en het uitblijven van zekerheidstelling

Het staat de Ondernemingskamer vrij op grond van art. 616 lid 3 sub a Rv een termijn te bepalen waarbinnen zekerheid moet worden gesteld. In het verleden verbond de Ondernemingskamer de verplichting tot zekerheidstelling wel aan een termijn, variërend van eenentwintig dagen na de datum van de beschikking,1 veertien dagen na de datum van de beschikking,2 veertien dagen na de aanwijzing van de OK-functionaris3 tot voorafgaand aan de aanvang van de werkzaamheden van de OK-functionaris.4 Tegenwoordig bepaalt de Ondernemingskamer steeds dat de rechtspersoon zekerheid dient te stellen voor aanvang van de werkzaamheden van de OK-functionaris.5 Slechts wanneer onder het aanvangsmoment van de werkzaamheden van de OK-functionaris niet reeds wordt verstaan het moment waarop de onderhandelingen over de beloning en zekerheidstelling aanvangen, zal de rechtspersoon vóór aanvang van de werkzaamheden van de OK-functionaris zekerheid kunnen stellen. Lastig aan deze uitleg is wel dat het moment van aanvang van de werkzaamheden van de OK-functionaris hierin niet vaststaat – door niet binnen een redelijke termijn over te gaan tot zekerheidstelling kan de rechtspersoon verhinderen dat een OK-functionaris aanvangt met zijn werkzaamheden, althans zijn werkzaamheden aanvangt met het risico dat gemaakte kosten niet kunnen worden verhaald. De OK-functionaris zal na afloop van een redelijke termijn de Ondernemingskamer moeten adiëren. De Ondernemingskamer kan de rechtspersoon dan veroordelen tot betaling van een voorschot, op dezelfde wijze als in de hierna te bespreken Interfisc-beschikking.

Eenvoudiger ware het mijns inziens als de Ondernemingskamer steeds een termijn zou bepalen voor zekerheidstelling, bijvoorbeeld van veertien dagen.6 Die termijn dient dan door de OK-functionaris als uitgangspunt te worden genomen ter bepaling van een redelijke termijn tot zekerheidstelling.

Wordt niet binnen een redelijke termijn zekerheid gesteld, dan kan de Ondernemingskamer met de inzet van onmiddellijke voorzieningen nog wel trachten zekerheidstelling af te dwingen, bijvoorbeeld door de schorsing van een bestuurder die weigert over te gaan tot zekerheidstelling. Zie hierover nader par. 6.2.4. Ook mogelijk is dat de Ondernemingskamer anderen dan de rechtspersoon in de gelegenheid stelt vrijwillig zekerheid te stellen voor de kosten van het onderzoek. De Ondernemingskamer kan anderen dan de geënquêteerde rechtspersoon mijns inziens niet verplichten tot het stellen van zekerheid (par. 6.4.3).

Blijft zekerheidstelling uit, dan kan de Ondernemingskamer een OK-functionaris op zijn verzoek ontheffen uit zijn functie.7 Ook andere voorzieningen kan de Ondernemingskamer dan beëindigen. De secretaris van de Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het verzochte en over de mogelijkheden tot financiering van de getroffen voorzieningen (en het onderzoek). De Ondernemingskamer kan een termijn stellen om anderen dan de rechtspersoon de gelegenheid te bieden zich uit te laten over te stellen zekerheid voor de beloning van de OK-functionaris. Zo werd partijen in Cerflex International daartoe een termijn van vijf dagen geboden.8 Niet steeds wordt een termijn geboden, althans blijkt dat niet uit de beschikking van de Ondernemingskamer.

Doorgaans hoeven partijen binnen de gestelde termijn enkel aan te geven dat zij wensen over te gaan tot zekerheidstelling voor de beloning van de OK-functionaris; zij hoeven niet binnen de gestelde periode daadwerkelijk zekerheid te stellen. Het komt mij wenselijk voor dat de Ondernemingskamer partijen nadat zij hebben aangegeven de voorzieningen te willen financieren ook een termijn stelt om (overigens eveneens vrijwillig) zekerheid te stellen. Blijft zekerheidstelling dan alsnog uit, dan kan de Ondernemingskamer op verzoek van de OK-functionaris diens benoeming beëindigen. Is aannemelijk dat zekerheidstelling voor de beloning van de OK-functionaris uitblijft en reageren partijen niet of afwijzend, dan kan de Ondernemingskamer op verzoek van de OK-functionaris diens benoeming eveneens beëindigen.9

In voorkomende gevallen kan de Ondernemingskamer ook een OK-functionaris benoemen die een lager tarief rekent, of ter beperking van kosten een reeds bij de rechtspersoon betrokken partij tot OK-functionaris benoemen. Zo ontbraken in Navemar de middelen om een OK-bestuurder te voldoen; hierom werd de enquêteverzoeker (een minderheidsaandeelhouder) benoemd tot OK-bestuurder.10

In een enkel geval treft de Ondernemingskamer reeds op voorhand een aanvullende voorziening. In Interfisc benoemde de Ondernemingskamer een OK-bestuurder en OK-beheerder. De Ondernemingskamer overwoog dat de rechtspersoon voor de betaling van het salaris en de kosten van de OK-bestuurder zekerheid diende te stellen voor de aanvang van diens werkzaamheden en – voor het geval hij de door de OK-bestuurder verlangde zekerheid niet of niet tijdig verstrekt – veroordeelde de Ondernemingskamer de rechtspersoon om bij wijze van voorschot een bedrag van € 10.000 te betalen aan de OK-bestuurder.11

Het lijkt erop dat de Ondernemingskamer hiermee de OK-bestuurder een steuntje in de rug wil geven bij het incasseren van diens beloning.12 Als de rechtspersoon geen zekerheid stelt voor het door de OK-bestuurder gewenste bedrag, kan de OK-functionaris met behulp van de beschikking van de Ondernemingskamer in Interfisc in ieder geval € 10.000 incasseren. Ter hoogte van dat bedrag ontstaat een betalingsverplichting voor de rechtspersoon jegens de OK-bestuurder op het moment dat niet tijdig zekerheid wordt verstrekt, en kan de OK-functionaris executoriaal beslag leggen.

Geerts wijst daarnaast op enkele beschikkingen waarin de Ondernemingskamer de OK-bestuurder heeft gemachtigd zich ten laste van de rechtspersoon zijn salaris en kosten uit te – doen – betalen.13 Ook een OK-commissaris werd in het verleden daartoe eens gemachtigd.14

Met de beschikking waarin de rechtspersoon wordt verplicht de beloning van de OK-functionaris te voldoen en daarvoor zekerheid te stellen maakt de Ondernemingskamer duidelijk dat moet worden betaald,15 maar niet welk bedrag moet worden betaald. De hoogte van de beloning van de OK-functionaris staat op dat moment nog niet vast, of is nog niet begroot. Met de beschikking van de Ondernemingskamer ontstaat mijns inziens dan ook nog niet een concrete verplichting tot zekerheidstelling of een betalingsverplichting voor de rechtspersoon. Een machtiging kan de verhaalspositie van de OK-functionaris hierom versterken, mocht geen overeenstemming worden bereikt met de rechtspersoon over de hoogte of het moment van zekerheidstelling of betaling. Een hiertoe gemachtigde OK-functionaris kan de door hem vastgestelde beloning immers eenzijdig ten laste van de rechtspersoon (doen) uitbetalen.