2.8.6 Rechterlijke machtiging voor bescherming van (overige) belanghebbenden

Art. 2:18 lid 4 BW schrijft voor bepaalde omzettingen een rechterlijke machtiging voor, te weten:

Het betreft volgens de wetgever omzettingen in een onvoldoende verwante rechtsvorm die een zorgvuldige afweging vergt van de diverse belangen van de bij de omzetting betrokkenen.2 Voor de omzetting van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij in een NV of BV is géén rechterlijke machtiging vereist maar volstaat de wetgever met departementaal toezicht in de vorm van de voor deze omzettingen vereiste verklaring van geen bezwaar van de Minister van Justitie.3 Dit geldt ook voor de omzetting van een NV in een BV en omgekeerd.4 De wetgever heeft zich hierop niet herbezonnen toen bij de wet van 22 juni 2000, Stb. 283 het technische statutenonderzoek verviel en daarmee het departementale toezicht werd uitgekleed tot een antecedentenonderzoek dan wel een onderzoek naar de feitelijk werkzaamheden van de om te zetten rechtspersoon (zie par. 2.8.5 hiervóór). Dat is opmerkelijk omdat de Minister van Justitie juist vanwege het ‘uitgeklede’ departementale toezicht een rechterlijke machtiging aangewezen acht bij de voorgestelde omzetting van een OVR in een BV op de voet van art. 7:834 NBW.5 Wat daarvan ook zij, voor de omzetting van een NV of BV in een coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij is daarentegen noch departementaal noch rechterlijk toezicht vereist. Dit kort gezegd omdat volgens de wetgever de schadevergoedingsregeling voor (minderheids-) aandeelhouders en het verzetrecht voor schuldeisers voldoende bescherming bieden (zie par. 2.8.1 respectievelijk 2.8.3 hiervóór).

De rechterlijke machtiging moet worden verzocht door de rechtspersoon onder overlegging van een notarieel ontwerp van de akte.6 De eis van een notarieel ontwerp is uniek in de civielrechtelijke wetgeving.7 Blijkens de wetgeschiedenis bedoelt de wetgever met notarieel ontwerp dat de ontwerpakte ‘de zegen van de notaris moet hebben’.8 De rechter moet de machtiging op grond van een aantal in art. 2:18 lid 5 BW genoemde gronden ‘in elk geval’ weigeren. Het betreft gevallen waarin:

De opsomming is niet limitatief. Omstreden is de opvatting van Van der Grinten dat de rechter de omzetting zelfs kan weigeren indien een behoorlijk motief voor de omzetting ontbreekt.9 Ondanks het discretionaire karakter van de bevoegdheid van de rechter, zou dit te ver gaan.10 Algemeen wordt ervan uitgegaan dat de rechter voorwaarden kan verbinden aan het verlenen van een machtiging, zoals de betaling van schadevergoeding aan één of meer betrokkenen.11 Dit heeft de Minister van Justitie uitdrukkelijk aangegeven in het kader van de voorgestelde omzetting van een openbare vennootschap in een BV en omgekeerd, waarvoor op de voet van art. 7:834 lid 2 onderdeel d NBW respectievelijk art. 7:835 lid 2 onderdeel d NBW eveneens een rechterlijke machtiging is vereist.12

In de Antilliaanse pendant van art. 2:18 lid 5, te weten art. 2:300 lid 6 BWNA, is expliciet aangegeven dat de rechter de omzetting óók moet afkeuren indien de omzetting zou leiden tot een ongerechtvaardigde bevoordeling of benadeling van een of meer personen. In dit verband is in de Antilliaanse parlementaire geschiedenis aangegeven dat makkelijk is in te zien dat een bevoordeling of benadeling kan intreden bij de omzetting van of in een stichting wanneer men bedenkt dat door die omzetting het economische eigendom van het vermogen verandert.13 Iets soortelijks doet zich blijkens de parlementaire geschiedenis voor wanneer overdraagbare aandeelhoudersrechten worden omgezet in lidmaatschapsrechten die in beginsel niet overdraagbaar zijn.14 Onder bevoor- of benadeling valt in de optiek van de Antilliaanse wetgever ook fiscale bevoor- en benadeling.15 Het dunkt mij dat de Nederlandse rechter evenals zijn Antilliaanse collega een omzetting moeten weigeren indien deze zou leiden tot een ongerechtvaardigde bevoordeling of benadeling van een of meer personen, hetgeen overigens al valt te bespeuren in de (schaarse) jurisprudentie. Zo wees Rb. Zwolle 12 november 2003, nr. HARK03-61, JOR 2004/68 (Stichting Het Gast-ouderbureau) onder andere een verzoek tot het verlenen van de rechterlijke machtiging af omdat de voorgenomen omzetting van een stichting in een BV een ‘ongeoorloofde verrijking’ meebracht van de aandeelhouder(s). Deze uitspraak komt meer uitgebreid aan bod in paragraaf 2.8.7.3 hierna.

Complicatie is dat een mededelingsvereiste ontbreekt met behulp waarvan belanghebbenden over de voorgenomen omzetting worden geïnformeerd zodat zij van hun eventuele bezwaren kunnen doen blijken.16 Een dergelijk vereiste is wel opgenomen in de Antilliaanse omzettingsregeling, dat kort gezegd erop neerkomt dat van de voorgenomen omzetting mededeling moet worden gedaan in het blad waarin van overheidswege de officiële berichten worden geplaatst alsmede in een te verschijnen nieuwsblad.17 Nu zijn belanghebbenden afhankelijk van rechterlijk activisme of lijdelijkheid. Omdat dat willekeurig is, lijkt mij dat bezwaarlijk. Illustratief in dit verband is de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 28 maart 1998, nr. 98.0395H, JOR 1998/105 (Protestantse Woningbouwvereniging). In deze zaak verzocht een vereniging een rechterlijke machtiging om zich om te zetten in een stichting. De rechter keurde de omzetting goed en overwoog: ‘Er heeft zich geen andere belanghebbende (dan een lid, JLS) tot de rechtbank gewend, zodat de belangen van dergelijke belanghebbenden niet in het geding zijn.’ Dat lijkt me toch wat kort door de bocht.

Meer recht aan potentiële belanghebbenden deed Rb. Arnhem 14 mei 1992, NJkort 1992, 45 (Stichting Werkpool Nijmegen II). In deze zaak verzocht een stichting op de voet van art. 2:18 lid 4 BW aan de Rechtbank Arnhem een rechterlijke machtiging om zich om te zetten in een BV. Het doel van de desbetreffende stichting betrof het ter beschikking stellen van productie- en technisch personeel aan ondernemingen en instellingen, het beheren van pensioengelden en het beheer, aan- en verkoop en financiering van onroerend goed. Uit het aan de rechter overlegde ontwerp van de notariële omzettingsakte bleek dat het de bedoeling was dat alle aandelen zouden worden uitgereikt aan de enig bestuurder van de stichting/natuurlijk persoon, waarbij de aandelen zouden worden volgestort door aanwending van het eigen vermogen van de stichting.18 De rechtbank weigerde onder andere om de vereiste rechterlijke machtiging te verlenen vanwege het vermoeden dat de belangen van bepaalde betrokkenen onvoldoende waren ontzien. In dit verband trok de rechtbank de door de Hoge Raad in HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 149 gehanteerde kring van belanghebbenden in het kader van een rechterlijke goedkeuring voor de fusie van een stichting op de voet van art. 2:317 lid 5 BW één op één door naar art. 2:18 lid 5 BW en merkte derhalve als belanghebbenden aan:

In casu betroffen de direct betrokkenen twee mede-oprichters tevens oud-bestuurders van de stichting en werden de inlenende bedrijven als overige belanghebbenden aangemerkt. Op grond van de statuten van de stichting kwamen deze bedrijven namelijk, na een daartoe strekkend bestuursbesluit in aanmerking voor een uitkering uit het batig saldo van de stichting naar rato van hun bijdrage daaraan.19 Hoewel géén van de inlenende bedrijven zich tot de rechter had gewend, besloot de rechter ze op te roepen omdat zij een specifiek en concreet nadeel van de omzetting konden ondervinden. Andere voorbeelden van belanghebbenden bij een stichting zijn de donateurs en bij een BV of NV de houders van een statutair winstrecht.20

Ten slotte wijs ik erop dat de verhouding tot het recht van verzet niet duidelijk is (zie over het verzetrecht paragraaf 2.8.3 hiervóór).21 Schuldeisers lijken zowel zich als ‘anderen’ in de zin van art. 2:18 lid 5 BW tot de rechter te kunnen wenden omdat hun belang bij de omzetting onvoldoende is ontzien als in voorkomende gevallen gebruik te kunnen maken van het recht van verzet.