18.5.2 Om niet of om baat?

Nu het uitkeringsbesluit en goedkeuringsbesluit kwalificeren als onverplichte rechtshandelingen, dient de vervolgvraag zich aan of sprake is van rechtshandelingen om baat of om niet. Het meest klassieke voorbeeld van een rechtshandeling om niet is de schenking, maar het begrip ‘rechtshandeling om niet’ is niet identiek aan het begrip ‘schenking’ of ‘gift’; anders dan bij een formele of materiële schenking, is voor een ‘rechtshandeling om niet’ vrijgevigheid geen vereiste.1 Ook een hoofdelijke aansprakelijkstelling, borgtocht of achterstelling van vorderingen zonder enige tegenprestatie kunnen onder omstandigheden als ‘om niet’ worden aangemerkt.2

Om niet te veel afbreuk te doen aan de belangen van de wederpartij mag niet snel worden aangenomen dat een rechtshandeling als ‘om niet’ kwalificeert. Daarvan is slechts sprake, als tegenover de door de schuldenaar verrichte prestatie geen enkele daarmee verband houdende (reële) tegenprestatie staat.3 Een groot aantal juridische auteurs heeft niettemin betoogd dat een dividenduitkering kwalificeert als een rechtshandeling om niet.4 Ook de Rechtbank Utrecht overwoog over een dividendbesluit dat “het gaat […] om een rechtshandeling om niet, zodat wetenschap van benadeling van de schuldeisers alleen aan de zijde van de vennootschap hoeft te bestaan”.5

Hoff meent daarentegen dat een uitkering een rechtshandeling om baat betreft.6 Het dividend dient zijns inziens tegenover de eerder door de aandeelhouder verrichte storting op zijn aandelen te worden gesteld en zou daarmee rechtens verband houden. Deze redenering overtuigt mij niet. De storting, die onder het huidige recht beperkt kan zijn tot een bedrag van 1 eurocent, houdt geen verband met in de toekomst gelegen concrete dividenduitkeringen; tegenover de storting staat het nemen van het aandeel en de verkrijging van de daaraan gekoppelde zeggenschapsrechten en financiële rechten. Tussen de storting en de dividenduitkering bestaat mijns inziens onvoldoende juridische band om de uitkering te kunnen aanmerken als een rechtshandeling om baat.7 Een uitkering van dividend vormt een directe netto afname van het eigen vermogen van de vennootschap, zonder dat daar een concrete prestatie van de aandeelhouder tegenover staat. Een dividenduitkering kan niet worden gelijkgesteld met een schenking, maar kwalificeert evenmin als een rechtshandeling om baat; het gaat dus om een rechtshandeling om niet.

Dat een uitkering om niet geschiedt, heeft tot gevolg dat voor de vernietiging van de daaraan ten grondslag liggende besluiten louter wetenschap van benadeling aan de zijde van de vennootschap vereist is, en de wetenschap van de wederpartij – de aandeelhouder die het dividend heeft ontvangen – dus geen rol speelt.8 Daarnaast wordt op grond van art. 45 Fw vermoed dat de vennootschap de voor vernietiging vereiste wetenschap had als de vennootschap binnen een jaar na de uitkering is gefailleerd. Dat de wetenschap van de aandeelhouder omtrent het benadelende karakter niet vereist is voor vernietiging van het dividend, is mijns inziens niet onredelijk, nu de aandeelhouder daardoor uitsluitend kan worden aangesproken tot restitutie van hetgeen hij teveel ontvangen heeft, en daarmee niet in een slechtere positie komt te verkeren dan voordat de benadelende uitkering plaatsvond.9 Deze gedachte sluit mijns inziens goed aan bij de toelichting bij de faillissementspauliana.