Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/3.6
3.6 Consolidatievoorwaarde
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648761:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie over het standpunt dat een beperkte informatievoorziening misleidend kan zijn: de wetgever in de Memorie van Antwoord bij een wijziging van artikel 2:403 BW, Kamerstukken II 1980/81, 16326, nr. 8, p. 20-21 en de literatuur: Bartman & Dorresteijn 2006, p. 198; Houwen e.a. 1993, p. 820 en Van Achterberg 1989, p. 218-219.
Kamerstukken II 1969/70, 10689, Regeling van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Memorie van Toelichting, nr. 3, p. 7-8.
Zie in dit kader ook HR 28 juni 2002, JOR 2002/136, r.o. 2.19.
Van Achterberg 1989, p. 215, 217, 218.
Uitgebreider over de geconsolideerde jaarrekening in het kader van de 403-verklaring: Dorresteijn & Van het Kaar 2008, paragraaf 12.5, p. 195.
De betrokken groepen kunnen activiteiten ontplooien die totaal verschillen, zie ook Slagter 1984, p. 364.
De mogelijkheid hiertoe blijkt (duidelijk) uit de wetsgeschiedenis, zie Wetsvoorstel 16326, nr. 3, Memorie van Toelichting 8 september 1980, p. 17.
Dat een groepsmaatschappij mogelijk geen dochtermaatschappij is, staat hieraan niet in de weg, zie Beckman & Van Hoepen 1984, p. 235 e.v.
Slagter 1984, p. 364.
Artikel 2:403 lid 1 sub c vermeldt: “een andere rechtspersoon of vennootschap” en stelt vervolgens eisen aan de geconsolideerde jaarrekening.
De wetgever ziet de economische benadering als het uitgangspunt voor de Nederlandse regeling inzake de groepsjaarrekening, wetsvoorstel 19813, nr. 3, Memorie van Toelichting 11 december 1986, p. 3.
Voor wat betreft de consolidatiekring laat ik bijzondere situaties buiten beschouwing. Uitzonderingen zijn er ten aanzien van banken en verzekeringsmaatschappijen.
Er wordt ook wel gesproken van het afruilen van de publicatieplicht tegen een aansprakelijkheidsverklaring, zie Bartman & Dorresteijn 2009, p. 221.
Asser/Maeijer 2-III 2000, nr. 439.
Houwen e.a. 2003, p. 825 en Asser/Maeijer 2-III 2000, nr. 439.
Zie de Nota naar aanleiding van het Eindverslag met betrekking tot artikel 2:403 BW, Kamerstukken II 1970/71, 10689, nr. 12.
Aldus Van Solinge 2004, p. 277 en Van Solinge 2006, p. 250.
Of een accountantsverklaring is vereist, wordt in beginsel voorgeschreven door het recht dat van toepassing is op de moedermaatschappij (nationale wetgeving). De Vierde richtlijn schrijft echter voor dat er een verplichte accountantscontrole dient plaats te vinden indien er sprake is van een middelgrote of grote vennootschap.
De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het niet in de jaarstukken van de consoliderende rechtspersoon vermelden dat een 403-verklaring is afgegeven niet per definitie leidt tot wanbeleid. Zie Hof Amsterdam 14 oktober 2011, r.o. 3.5.
Zie met name de Vierde en de Zevende richtlijn.
De Amerikaanse vennootschap kan een Europese sub-holding oprichten om dit probleem te omzeilen. Dit levert voordeel op als deze Europese holding meerdere dochters kan vrijstellen.
De Kluiver 2002, p. 98.
Zie Hof ’s-Hertogenbosch 29 maart 2011, JIN 2011/391.
De summiere jaarrekening die hiervoor in paragraaf 3.4 werd besproken, geeft weinig informatie over de financiële gezondheid van de vrijgestelde vennootschap en kan zelfs misleidend zijn.1 De zelfstandige jaarrekening van de consoliderende rechtspersoon geeft eveneens weinig bruikbare informatie wanneer daar niet de gegevens van de dochtermaatschappijen in zijn meegenomen. Schuldeisers zijn meer gebaat bij geconsolideerde stukken.
Voor het mogen toepassen van de vrijstelling van artikel 2:403 BW is onder meer vereist dat de consoliderende rechtspersoon een geconsolideerde jaarrekening opstelt waarin de gegevens van de vrijgestelde rechtspersoon zijn geconsolideerd.
De parlementaire geschiedenis van artikel 13 lid 3 WJO (een van de voorlopers van het huidige artikel 2:403 BW) vermeldt dat een schuldeiser moeilijk een adequaat beeld van de financiële positie van groepsvennootschappen kan krijgen wanneer geconsolideerde stukken ontbreken. In de parlementaire geschiedenis is overwogen:
“De gegevens omtrent het vermogen van dochtermaatschappijen zijn op zichzelf dikwijls weinig interessant en worden daarom verwerkt in een geconsolideerde of samengevoegde balans die een beter inzicht in de grootte en samenstelling van het totale concernvermogen biedt. Juridisch zijn echter de dochtermaatschappijen zelfstandig; behoudens een eventuele uitdrukkelijke garantie is de moedermaatschappij niet voor hun schulden aansprakelijk. Moet men daarom uit bedrijfseconomische overwegingen aan een concernjaarrekening de voorkeur geven, voor de beoordeling van de vermogenspositie van de dochtermaatschappij heeft de schuldeiser daaraan geen houvast. Het wetsontwerp beoogt deze tegenstelling tussen het bedrijfseconomisch en het juridisch aspect te verzoenen door de mogelijkheid te scheppen met de publikatie van de concernjaarrekening te volstaan, mits een regeling van medeaansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor de schulden van de dochtermaatschappij wordt getroffen.”2
Wanneer een rechtspersoon onderdeel uitmaakt van een groter geheel, zegt een zelfstandige jaarrekening vrij weinig.3 De rechtspersoon wordt dan uit het grotere geheel gelicht, wat niet strookt met de werkelijke economische situatie.4
In het kader van de vrijstellingsregeling dienen de financiële gegevens van de vrijgestelde rechtspersoon te worden geconsolideerd met de gegevens van een andere vennootschap die tot dezelfde groep behoort.5 Het kan de voorkeur genieten om een tussenholding te kiezen als consoliderende vennootschap wanneer het ongewenst is om de aansprakelijkheid, die voortvloeit uit de hierna te bespreken 403-verklaring, bij de topholding neer te leggen.
Het is mogelijk dat in de geconsolideerde jaarrekening die door de consoliderende rechtspersoon wordt opgesteld eveneens de financiële gegevens van andere groepsentiteiten of entiteiten uit een andere groep6 worden meegeconsolideerd.7 De financiële gegevens van de groepsvennootschappen8 worden ondergebracht in een groepsjaarrekening die de vorm moet hebben van een geconsolideerde jaarrekening.9
De kring rechtspersonen die in aanmerking komt om als consoliderende vennootschap op te treden, is vrij ruim. Op basis van artikel 2:403 BW is slechts vereist dat een andere rechtspersoon of vennootschap10 tot dezelfde groep moet behoren, verder heeft de Nederlandse wetgever geen nadere eisen gesteld. Door verder geen eisen te stellen, is de toepassing van de regeling zo praktisch mogelijk gehouden en kan worden aangesloten bij een economische benadering.11
Artikel 2:406 lid 1 en 2 BW12 geeft een consolidatiekring die geldt wanneer sprake is van de wettelijke consolidatieplicht van artikel 2:406 BW. De vereisten van artikel 2:406 BW spelen in beginsel geen rol bij de vereisten die voor de toepassing van artikel 2:403 BW gelden.
Gesteld kan worden dat ‘in ruil’ voor de vrijstelling een aansprakelijkheidsverklaring en een geconsolideerde jaarrekening wordt gevraagd.13 De geconsolideerde jaarrekening zoals bedoeld in lid 1 sub a van artikel 2:403 BW wordt gezien als complementair met een aansprakelijkheidsverklaring zoals bedoeld in lid 1 sub f van artikel 2:403 BW.14 Tezamen met de aansprakelijkheidsverklaring moet de geconsolideerde jaarrekening dezelfde zekerheid geven als een reguliere enkelvoudige jaarrekening van de vrijgestelde vennootschap.15 De aansprakelijkheidsverklaring heeft als doel schuldeisers te beschermen.16 Door de aansprakelijkheidsverklaring krijgt de schuldeiser er een tweede schuldenaar bij.17 De geconsolideerde jaarrekening verschaft informatie over de financiële conditie van deze schuldenaar.
De consoliderende rechtspersoon is zelf niet vrijgesteld van haar verplichting om een zelfstandige jaarrekening op te maken en te publiceren. De geconsolideerde jaarrekening die opgesteld moet worden in het kader van artikel 2:403 BW, treedt in beginsel niet in de plaats van een geconsolideerde jaarrekening die moet worden opgesteld op basis van een andere wettelijke verplichting daartoe, al zal de geconsolideerde jaarrekening die wordt opgesteld vaak aan beide verplichtingen worden voldaan.
De geconsolideerde jaarrekening moet voldoen aan een aantal vereisten. Zie 2:403 lid 1 sub c BW:
Artikel 2:403 lid 1 sub c BW:
de financiële gegevens van de rechtspersoon door een andere rechtspersoon of vennootschap zijn geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening waarop krachtens het toepasselijke recht de verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/ EEG van de Raad (PbEU 2013, L 182) of een der beide richtlijnen van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen dan wel van verzekeringsondernemingen van toepassing is;
In beginsel dient de geconsolideerde jaarrekening te worden goedgekeurd door een accountant.18
De jaarrekening van de consoliderende rechtspersoon dient te vermelden dat een 403-verklaring is afgegeven. Op basis van artikel 2:376 BW is dit verplicht, tenzij er op de balans nader omschreven voorzieningen zijn opgenomen.19 Verricht de vrijgestelde rechtspersoon vervolgens rechtshandelingen die zijn gedekt door de afgegeven 403-verklaring, dan worden deze aansprakelijkheden niet afzonderlijk in de jaarstukken van de consoliderende rechtspersoon genoemd.
Aangezien de Europese regels inzake het jaarrekeningenrecht moeten worden toegepast op de geconsolideerde jaarrekening,20 zal een Nederlandse vrijgestelde rechtspersoon met een Amerikaanse consoliderende rechtspersoon in beginsel niet kunnen profiteren van de groepsvrijstelling.21 Toch komt het in de praktijk wel voor dat er in het Handelsregister een 403-verklaring wordt aangetroffen die is gedeponeerd door een Amerikaanse consoliderende rechtspersoon.22 De Amerikaanse consoliderende rechtspersoon kan ervoor kiezen om een geconsolideerde jaarrekening op te stellen die (tevens) voldoet aan de vereisten van artikel 2:403 lid 1 sub c BW. Er kan gediscussieerd worden over de vraag of dit toelaatbaar is. Verwezen zij naar hetgeen hierover werd opgemerkt in paragraaf 3.4.
In geval van een fusie of overname dient bij het verrichten van due diligenceonderzoek, waarbij ook de jaarrekeningen worden geïnspecteerd, afzonderlijk aandacht te worden besteed aan de vraag of er (toekomstige) claims kunnen opkomen uit hoofde van een 403-verklaring. Overnemende partijen dienen bedacht te zijn op verplichtingen die onder de noemer van een 403-verklaring zijn ‘geformaliseerd’, wat betekent dat aansprakelijkheden uit hoofde van een 403-verklaring niet afzonderlijk worden genoemd.23