6.4.1 Totstandkoming

In de Duitse rechtspraktijk is de Sicherungsübereignung (fiduciaire eigendomsoverdracht) een populairdere vorm van zekerheid op roerende zaken1 dan het pandrecht. De reden hiervoor is dat het pandrecht een vuistpandrecht dient te zijn. De pandgever dient het pandobject af te geven aan de pandhouder of een derde. Dit is voor een zekerheidsoverdracht niet vereist. Bij een zekerheidsoverdracht kan het onmiddellijke bezit over het zekerheidsobject bij de schuldenaar blijven.2

De zekerheidsoverdracht is geen wettelijk geregelde rechtsfiguur; de rechtspraktijk en rechtspraak hebben haar ontwikkeld.3 Voor een zekerheidsoverdracht gelden de normale vereisten van eigendomsoverdracht: beschikkingsbevoegdheid, levering en Einigung. De levering is bij een zekerheidsoverdracht veelal een Besitzkonstitut (een levering cp).4 Dit houdt in dat de zekerheidsgever het unmittelbarer Besitz over het zekerheidsobject behoudt. Op basis van de rechtsverhouding tussen de zekerheidsgever en de zekerheidsnemer verkrijgt de zekerheidseigenaar mittelbarer Besitz.5

Het doel van de zekerheidsoverdracht is het genot (en bij handelswaar ook de beschikking) over het zekerheidsobject te laten toekomen aan de schuldenaar, en niet aan de zekerheidsgerechtigde.6 Dit betekent dat de totstandkoming van een recht van pandgebruik bij het aangaan van een zekerheidsoverdracht is uitgesloten. Theoretisch is het wel mogelijk aan de zekerheidseigenaar een recht van pandgebruik toe te kennen.7 Dit lijkt in de praktijk echter niet voor te komen, aangezien dit ingaat tegen de strekking van een zekerheidsoverdracht. Wel komt vaak een recht van pandgebruik toe aan de zekerheidseigenaar als de schuldenaar in verzuim komt met de voldoening van de gesecureerde vordering. De overeenkomst die tot zekerheidsoverdracht verplicht, bevat in de praktijk vaak een clausule die de zekerheidseigenaar recht geeft op de vruchten (Nutzungen) van het zekerheidsobject bij verzuim van de schuldenaar.8