7.3.3 Uitbuitingsmisbruik: excessieve prijzen en oneerlijke voorwaarden

Behalve discriminatie zijn er nog andere vormen van mogelijk uitbuitingsmisbruik die relevant zijn voor platformwerkers. Zo verwezen MKB-Nederland en VNO-NCW in hun in de zomer van 2019 gepubliceerde visie op de platformeconomie naar de drempel die het niet kunnen meenemen van belangrijke data, zoals recensies en klantgegevens, voor ondernemers opwerpt bij het switchen tussen platforms.1 Een van de andere veelgehoorde aantijgingen is de hoogte van de commissie die platforms opleggen aan zakelijke gebruikers.2 Zo ontvangt Uber 25% commissie over elke rit, wat door chauffeurs als onredelijk hoog wordt gezien.3 Hoewel het opleggen van excessieve prijzen (hier in de vorm van hoge commissies voor chauffeurs) welbekend is als vorm van uitbuitingsmisbruik in het mededingingsrecht, zal het in de praktijk moeilijk zijn vast te stellen of de winstmarge van Uber inderdaad concurrentieverstorend is. Volgens het klassieke United Brands-arrest is een prijs excessief als deze ‘niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie’.4 Het excessieve karakter van een prijs kan volgens het Hof van Justitie worden vastgesteld door de verkoopprijs van het product of de dienst te vergelijken met de kostprijs waardoor de winstmarge duidelijk wordt en vastgesteld kan worden of de prijs onbillijk is, ofwel absoluut gezien, ofwel in vergelijking met concurrerende producten of diensten.5 In de praktijk lijkt de commissie die platforms als Uber aan platformwerkers opleggen dicht bij elkaar te liggen, waardoor een goede indicator voor het bestaan van een mogelijk excessieve karakter ontbreekt.

Een interessante vraag is of het minimumloon, zoals geldend binnen het arbeidsrecht, gebruikt zou kunnen worden voor het toetsen van de redelijkheid van de commissies.6 Een journalist van de Volkskrant reed in 2017 een aantal maanden voor Uber en had moeite het wettelijke minimumloonniveau te halen na aftrek van de commissie en alle andere kosten.7 Aangezien het arbeidsrecht het minimumloon zowel wettelijk vastlegt als in (verbindend verklaarde) cao’s, en daarmee dus nationaal dan wel sectoraal aanvaard is, lijkt het niet onredelijk dit als indicator te gebruiken wanneer platformwerkers vergelijkbare activiteiten uitvoeren als werknemers over eenzelfde tijdsspanne. Daarmee kan het mededingingsrecht ingezet worden om de sociale bescherming van platformwerkers te waarborgen zolang er geen eenduidige oplossing is voor hun positie onder het arbeidsrecht.

Eenzelfde aanpak om regels uit een ander rechtsgebied te gebruiken als indicator voor uitbuitingsmisbruik in het mededingingsrecht is toegepast door het Duitse Bundeskartellamt in de Facebook-zaak. Het Bundeskartellamt concludeerde in februari 2019 dat Facebook misbruik maakte van haar machtspositie door het gebruik van haar sociale netwerk afhankelijk te stellen van instemming door diens eindgebruikers met het samenvoegen in hun Facebook-account van gegevens verzameld via Facebooks andere diensten, waaronder WhatsApp en Instagram, en via diensten van derden. Deze gedragingen maakten volgens het Bundeskartellamt inbreuk op de gegevensbeschermingsregels, namelijk de geldigheid van de toestemming van gebruikers, en leidden daarmee ook tot het bestaan van uitbuitingsmisbruik onder het Duitse mededingingsrecht vanwege het opleggen van oneerlijke voorwaarden.8 De beslissing van het Bundeskartellamt bleef echter niet zonder kritiek en is in kort geding door de rechter in Düsseldorf in augustus 2019 vernietigd vanwege het ontbreken van overtuigend bewijs wat het competitieve niveau van gegevensbescherming op de markt zou zijn geweest zonder de praktijken van Facebook.9 In juni 2020 schaarde het Bundesgerichtshofzich achter het Bundeskartellamt en vernietigde in kort geding de uitspraak van de rechter in Düsseldorf weer.10

Wat de uitkomst uiteindelijk ook zal zijn, de Duitse Facebook-zaak laat zien dat het vaststellen van uitbuitingsmisbruik op basis van indicatoren uit andere rechtsgebieden niet gemakkelijk is. Ook moet het geenszins de bedoeling zijn dat het mededingingsrecht te pas en te onpas wordt ingezet wanneer andere rechtsgebieden tekortschieten. Als de grens tussen rechtsgebieden echter vervaagt door commercieel gedrag dat aan meerdere regimes reikt, stelt zich de vraag in hoeverre een meer proactieve toepassing en handhaving van de mededingingsregels wenselijk is als publieke belangen, waaronder ook de sociale bescherming van platformwerkers, steeds meer verweven raken met vragen over de economische efficiëntie van de markt.11