6.7.5.1 Algemeen

286. De door de schuldenaar bij voorbaat geleverde goederen die na datum faillietverklaring door hem worden verkregen, vallen in beginsel (onbezwaard) in de boedel op grond van art. 35 lid 2 Fw. Dit artikel heeft echter geen betrekking op de goederen die vóór datum faillietverklaring zijn verkregen. Ten aanzien van deze goederen is de overdracht of bezwaring reeds vóór de aanvang van de dag van de faillietverklaring voltooid. Deze beschikkingen zijn tegenwerpbaar aan de boedel.

De curator kan echter – binnen de in de wet neergelegde grenzen – ten behoeve van de boedel rechtshandelingen vernietigen die door de schuldenaar zijn verricht en waardoor zijn schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (art. 42 e.v. Fw). De bewindvoerder tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling is krachtens art. 313 Fw – op overeenkomstige wijze – bevoegd benadelende rechtshandelingen te vernietigen. Feitelijke handelingen vallen buiten het bereik van de actio Pauliana.1

287. Het leidt mijns inziens geen twijfel dat een levering bij voorbaat een door de schuldenaar verrichte rechtshandeling is die onder het bereik van de actio Pauliana valt.2 De levering bij voorbaat is te beschouwen als een meerzijdige rechtshandeling onder opschortende voorwaarde verricht.3 Deze handeling kan bloot staan aan vernietiging. De vernietiging van de levering bij voorbaat zal tot gevolg hebben dat de latere automatische overdracht of bezwaring, bij gebreke van een geldige levering, niet heeft plaatsgehad.

Ook de levering bij voorbaat van een toekomstige roerende zaak kan op deze wijze worden vernietigd. Het (mogelijk) feitelijke karakter van de bezitsoverdracht vormt hier geen obstakel. De vernietiging van de levering heeft tot gevolg dat de overdracht niet heeft kunnen plaatsvinden. De vernietiging van de levering zal echter niet steeds ongedaan kunnen maken dat het bezit is overgegaan op de verkrijger. Of de verkrijger bezitter is geworden, is uiteindelijk een feitelijke constatering, die naar verkeersopvatting en overigens op uiterlijke feiten moet worden beoordeeld (art. 3:108 BW). Een vernietiging van een rechtshandeling beïnvloedt niet met terugwerkende kracht de feitelijke toestand. In het bijzonder ten aanzien van een bij voorbaat verrichte feitelijke bezitsverschaffing, traditio brevi manu of traditio longa manu, zal de enkele vernietiging van de levering niet noodzakelijkerwijs betekenen dat het bezit van de zaak niet is verkregen. Het voortgezette bezit van de verkrijger kan nog van belang zijn voor een beroep door hem op verkrijgende verjaring van de zaak. Hetzelfde geldt voor de vernietiging van de vestiging bij voorbaat van een vuistpandrecht op een toekomstige roerende zaak. Het in de macht van de pandhouder brengen van de zaak is een feitelijke gebeurtenis die niet vatbaar is voor vernietiging.4

288. Bij de beoordeling van de vervulling van de vereisten voor de actio Pauliana dient men zich te richten naar het tijdstip waarop de levering bij voorbaat is verricht.5 Op dat moment komt de rechtshandeling tot stand. Slechts de volle werking van de levering is opgeschort tot de verkrijger van het geleverde goed door de vervreemder. De wet en de rechtspraak bieden geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het moment waarop de levering bij voorbaat haar (volle) werking verkrijgt en tot overdracht of bezwaring leidt, beslissend is.6

De aanknoping bij het tijdstip waarop de levering bij voorbaat is verricht, sluit aan bij de uitgangspunten van de regeling van actio Pauliana in faillissement. Eén van die uitgangspunten is dat de schuldenaar (en zijn wederpartij) een verwijt moet kunnen worden gemaakt van zijn handelen. De medewerking aan de rechtshandeling moet “te kwader trouw” zijn verricht, in die zin dat de handeling een voor hem kenbaar ongeoorloofd karakter heeft.9 Dit uit zich onder meer in het vereiste van wetenschap van benadeling bij onverplicht verrichte rechtshandelingen en de wetenschap van de faillissementsaanvraag bij verplicht verrichte rechtshandelingen.10 Het ligt in de rede om deze verwijtbaarheid te toetsen naar het tijdstip waarop de schuldenaar (en zijn wederpartij) de rechtshandeling hebben verricht en niet af te stemmen op het tijdstip waarop de rechtshandeling (volledig) rechtsgevolg krijgt.

De levering bij voorbaat kan voor de toepassing van de actio Pauliana ook niet worden gelijkgesteld met een levering die pas wordt verricht (onmiddellijk) nadat het desbetreffende goed is verkregen door de schuldenaar. Die opvatting doet naar mijn mening onvoldoende recht aan het karakter van de levering bij voorbaat en haar rechtsgevolgen. De vervreemder en verkrijger zijn in beginsel gebonden aan de levering bij voorbaat en de automatische overdracht of bezwaring die daarvan het gevolg kan zijn. Het is het tijdstip waarop deze gebondenheid tot stand komt, dat voor de toepassing van de actio Pauliana relevant behoord te zijn.

Indien de wet voor levering, naast de wilsovereenstemming tot overdracht of bezwaring, tevens de vervulling van formaliteiten vereist, kan de vraag worden gesteld op welk moment de rechtshandeling is verricht voor de toepassing van de actio Pauliana. Te denken valt aan de mededeling of registratie bij een openbare respectievelijk stille cessie of verpanding van vorderingen op naam. Is in die gevallen beslissend het tijdstip waarop de levering wordt voltooid of het eerdere tijdstip waarop de voor de levering benodigde wilsverklaringen hun werking hebben gekregen?11 Voor de benadering waarbij het beslissende tijdstip het moment is waarop de voor de goederenrechtelijke overeenkomst benodigde wilsverklaringen definitief worden, valt het nodige te zeggen. Het tijdstip waarop de levering wordt voltooid door vervulling van de eventuele formaliteit zou dan niet relevant zijn. Het doet wellicht wat willekeurig aan omde wetenschap van een partij te beoordelen naar een tijdstip waarop buiten hem om een formaliteit wordt vervuld. Deze benadering sluit bovendien aan bij de gedachte dat ook een wijziging in de persoonlijke omstandigheden van de vervreemder (zoals handelingsonbekwaamheid, een geestelijke stoornis of het overlijden) tussen het opmaken van de leveringsakte en het voltooien van de levering door een inschrijving of mededeling, niet in de weg staat aan de geldigheid van de levering.12 Niettemin meen ik dat het tijdstip van voltooiing van de levering valt te verkiezen als peilmoment. De voltooiing van de levering op een later tijdstip, en daarmee het risico dat op dat moment is voldaan aan de vereisten voor een vernietiging wegens verhaalsbenadeling, rust in deze opvatting bij de verkrijger en niet zozeer bij de overige schuldeisers van de vervreemder. Deze risicoverdeling lijkt mij het meest in overeenstemming met het karakter van de actio Pauliana als een middel dat strekt tot bescherming van schuldeisers tegen ongeoorloofde verhaalsbenadeling door hun schuldenaar (en een medeschuldeiser). In deze benadering kan de verkrijger in het bijzonder niet worden beloond voor het eerder opmaken (of zelfs antedateren) van een leveringsakte en het uitstellen van de voltooiing van de levering.