5.6.1 Het spreekrecht van de ondernemingsraad

Met ingang van 1 juli 20101 heeft de ondernemingsraad van de naamloze vennootschap het recht zijn standpunt kenbaar te maken over een aantal besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders.2 Het betreft besluiten tot het al dan niet verlenen van goedkeuring aan belangrijke bestuursbesluiten (art. 2:107a lid 3 BW), tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders (art. 2:134a lid 1 BW) en commissarissen (art. 2:144a lid 1 BW), tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid (art. 2:135 lid 2 BW) en, bij toepassing van het structuurregime, tot benoeming van commissarissen op voordracht van de raad van commissarissen (art. 2:158 lid 4 BW). Het standpunt wordt tijdig voor de oproeping van de vergadering gevraagd, en de voorzitter of een daartoe aangewezen lid van de ondernemingsraad kan het standpunt in de vergadering toelichten. Ook indien besluitvorming schriftelijk of buiten vergadering plaatsvindt, is het spreekrecht van toepassing.3 Indien het bestuur de ondernemingsraad de gelegenheid niet heeft geboden een standpunt kenbaar te maken, laat dat onverlet dat de voorzitter of een daartoe aangewezen lid gebruik maakt van de mogelijkheid het standpunt tijdens de vergadering toe te lichten (art. 2:107a lid 3 BW).4 Daarnaast zou de ondernemingsraad, indien hij er tijdig mee bekend is dat het onderwerp is geagendeerd, in kort geding kunnen vorderen dat het de algemene vergadering verboden is over het betreffende onderwerp een besluit te nemen voordat de raad zijn standpunt aan de algemene vergadering kenbaar heeft kunnen maken. Is de vennootschap beursgenoteerd, dan zou de ondernemingsraad er om praktische redenen ook voor kunnen kiezen een aandeel te verwerven, om daarmee tijdens de vergadering het woord te kunnen voeren.5

Het oorspronkelijke oogmerk bij toekenning van een spreekrecht (toen overigens nog een adviesrecht) inzake het bezoldigingsbeleid, was de algemene vergadering van aandeelhouders6 in staat te stellen zich een goed beeld te vormen van een bezoldiging die nodig zou zijn om gekwalificeerde en deskundige bestuurders aan te trekken.7 De regering kwalificeerde het recht een standpunt te bepalen en uit te dragen daarnaast als een belangrijk en waardevol recht voor de ondernemingsraad. De opinie van werknemers zou namelijk door de algemene vergadering van aandeelhouders bij zijn besluitvorming betrokken kunnen worden,8 en uitoefening van het recht zou kunnen leiden tot een aanpassing van het ter goedkeuring voorgelegde besluit.9 Toch heeft bij de invoering het belang van de algemene vergadering van aandeelhouders voorop gestaan: het spreekrecht vergroot het draagvlak van besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders en het komt de kwaliteit van die besluiten ten goede.10 Dit primaire belang is echter niet van dien aard dat het ontbreken van een standpunt van de ondernemingsraad de besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders aan zou tasten, zo bepaalt de slotzin van de artt. 2:107a lid 3, 2:134a lid 1, 2:144a lid 1, 2:135 lid 2 en 2:158 lid 4 BW.11

Nowak meende kort na indiening van het wetsvoorstel dat met deze bepaling nietigheid of vernietigbaarheid op grond van een totstandkomingsgebrek geëcarteerd werd. Dit kon op zich volgens Nowak niet beoogd zijn, maar het liet in ieder geval de mogelijkheid van vernietiging op grond van strijd met de in art. 2:8 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid onaangetast.12 Nadat de minister in algemene zin opnieuw had aangegeven dat de vernietiging op grond van de artt. 2:14 BW en 2:15 BW was uitgesloten,13 is hij in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer, verschenen na de bijdrage van Nowak, nog eens in detail ingegaan op de situatie waarin de ondernemingsraad niet in de gelegenheid zou zijn gesteld zijn standpunt kenbaar te maken:

Onder meer Holtzer15 en Van Ommeren en Kemperink16 zijn van mening dat uit de betreffende passage volgt dat vernietiging van ava-besluiten omwille van schending van het spreekrecht van de ondernemingsraad min of meer17 uitgesloten is. Dat lijkt inderdaad de bedoeling van de wetgever te zijn geweest. De argumentatie vind ik echter niet overtuigend. Zo ontgaat mij dat een sanctie als nietigheid of vernietigbaarheid onverenigbaar zou zijn met het feit dat de ondernemingsraad ten gevolge van een buiten de verantwoordelijkheid van de algemene vergadering vallende omstandigheid18 niet de gelegenheid heeft gehad een standpunt te bepalen. Terecht wijst onder meer Schermerhorn er op dat het ontbreken van een standpunt van de ondernemingsraad bij opzegging van het vertrouwen in de gehele raad van commissarissen wel tot vernietiging van het ava-besluit kan leiden.19 Ook in dát geval is het aan het bestuur er zorg voor te dragen dat de algemene vergadering van aandeelhouders kennis kan nemen van het standpunt van de ondernemingsraad (art. 2:161a lid 2 BW).20 Datzelfde zien we bij de vernietiging van een ava-besluit op vordering van een belanghebbende indien de bijeenroeping van de algemene vergadering door het bestuur niet op de voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden (vgl. art. 2:109 jo. de art. 2:113 en 2:114 BW).21 Ook rechtszekerheid als argument tegen vernietiging van een ava-besluit dat is genomen zonder dat de ondernemingsraad van zijn spreekrecht gebruik heeft kunnen maken, overtuigt mij niet. Rechtszekerheid heeft hoofdzakelijk van doen met derden. En juist met betrekking tot deze derden bevat art. 2:107a lid 2 BW een specifieke bepaling die de externe rechtszekerheid ten goede komt: indien een besluit van de algemene vergadering ontbreekt (of achteraf komt te ontbreken, zou ik daaraan willen toevoegen), tast dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aan. Derden mogen er, ook bij vernietiging achteraf, op vertrouwen dat de verplichtingen die de vennootschap jegens hen is aangegaan onaantastbaar zijn.

Bij de behandeling van het wetsvoorstel is door de PvdA-fractie in de Tweede Kamer de vraag opgeworpen waarom de regeling van het spreekrecht beperkt bleef tot naamloze vennootschappen. Zou dat recht ook niet in het leven geroepen moeten worden voor ondernemingsraden van organisaties die in een andere rechtsvorm zijn gegoten?22 De regering vond dit laatste niet nodig. Aandeelhouders in de besloten vennootschap zouden nauwer bij de gang van zaken in de vennootschap betrokken zijn, en zouden uit dien hoofde een beter inzicht hebben in de zienswijze van de werknemers.23 Hoewel niet te ontkennen valt dat de betrokkenheid van aandeelhouders bij een besloten vennootschap in het algemeen van een andere aard is dan die van aandeelhouders bij een naamloze vennootschap, ben ik toch niet overtuigd door dit antwoord. De mate van betrokkenheid en het daaruit voortvloeiende inzicht in de visie van werknemers hebben ook geen enkele rol gespeeld in het kader van de vraag of het spreekrecht niet beperkt zou moeten blijven tot grote, beursgenoteerde naamloze vennootschappen.24 Bovendien betwijfel ik ten zeerste of aandeelhouders in besloten vennootschappen die een grote onderneming in stand houden daadwerkelijk dat betere inzicht hebben dan aandeelhouders in kleine (niet beursgenoteerde) naamloze vennootschappen. Tenslotte vraag ik mij af of de betrokkenheid, en dus het inzicht in de visie van werknemers, van stemrechtloze aandeelhouders in de besloten vennootschap, die wij inmiddels kennen (art. 2:228 lid 5 BW), groter is dan die van aandeelhouders in de (open) naamloze vennootschap.25

Wat opvalt is dat de onderbouwing van de regering om ondernemingsraden bij besloten vennootschappen geen spreekrecht toe te kennen min of meer gelijk is aan die welke de regering in 2002 gaf aan haar besluit het met art. 2:107a BW overeenstemmende goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aandeelhouders bij de besloten vennootschap (art. 2:217a BW) te schrappen uit het wetsvoorstel tot aanpassing van de structuurregeling.26 Dit geeft grond voor de veronderstelling dat de regering zich voor eventuele toekenning van een spreekrecht van de besloten vennootschap hoofdzakelijk heeft laten leiden door de overweging dat de algemene vergadering van aandeelhouders bij de besloten vennootschap geen wettelijk goedkeuringsrecht heeft. Ik voel mij daarin gesterkt door het antwoord van de minister op de vraag in de Eerste Kamer waarom het spreekrecht niet in besloten vennootschappen is gecreëerd:27 ‘Ook de verplichte goedkeuring van de algemene vergadering voor belangrijke bestuursbesluiten (artikel 2:107a BW) geldt alleen voor naamloze vennootschappen. Een spreekrecht voor de ondernemingsraad op deze gebieden bij andere rechtspersonen is dan ook niet relevant.’.28 Dit ben ik niet met de minister eens. Weliswaar is het goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aandeelhouders van de besloten vennootschap niet in de wet vastgelegd, daarmee is niet gezegd dat de algemene vergadering dat recht niet heeft indien het bestuur dit soort ingrijpende besluiten neemt. De (uiteindelijk geschrapte) regeling van het goedkeuringsrecht in art. 2:217a BW sloot immers aan bij hetgeen volgens literatuur en jurisprudentie al geldend recht was.29 Ik verwijs naar de auteurs en de rechtspraak die ik in dit verband in par. 3.3.2.2.2 noemde. Ook het bestuur van de besloten vennootschap kan diep ingrijpende besluiten derhalve niet nemen zonder instemming of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Anders dan de minister aan de Eerste kamer te kennen geeft, is een spreekrecht van de ondernemingsraad dus ook bij de besloten vennootschap wel degelijk relevant, minst genomen waar het besluiten betreft omtrent een belangrijke verandering van de identiteit van de vennootschap of de onderneming. De vraag is alleen hoe dat in de wet verankerd zou kunnen worden indien het goedkeuringsrecht dat niet is. Een voor de hand liggende mogelijkheid zou een aanvulling van art. 2:227 BW zijn met een met art. 2:107a lid 3 BW vergelijkbare bepaling.