6.3.1 Algemeen

“Langzaam wordt algemeen erkend, dat de arbeider het recht heeft om zijn stem te laten horen en gehoord te worden over de verschillende aangelegenheden, welke de onderneming betreffen waarin hij werkzaam is”, aldus de wetgever bij de totstandkoming van de WOR in 1950.1 Ook Van den Bergh sprak in 1924 al van de ‘medezeggenschap der arbeiders’.2 Die visie op de WOR is altijd leidend gebleven; daar waar in de arbeidsrechtelijke literatuur naar een definitie van medezeggenschap is gezocht, ziet deze dan ook steeds op de werknemer – en niet op de ex-werknemer.3

De as waar de WOR om draait is de medezeggenschap van de ‘in de onderneming werkzame personen’.4 Dit begrip keert in bijna ieder artikel terug. Zo moet een OR worden opgericht als er meer dan vijftig personen werkzaam zijn in de onderneming (artikel 2 WOR), OR-leden worden gekozen door personen die in de onderneming werkzaam zijn (artikel 6 lid 1 WOR) en bij adviesaanvragen moet de ondernemer aangeven wat de gevolgen zijn voor de in de onderneming werkzame personen (artikel 25 lid 3 WOR). De oorspronkelijk versie van de WOR uit 19505 hanteerde dit begrip nog niet en verwees slechts naar het zijn van ‘werknemer’. Zo was er een verplichting tot het instellen van een OR bij meer dan 25 werknemers (het toenmalige artikel 2 WOR) en de OR-leden werden gekozen door de kiesgerechtigde werknemers (het toenmalige artikel 10 WOR). Het begrip ‘in de onderneming werkzaam’ is geïntroduceerd bij de herziening van de WOR in 19716 en doelt volgens artikel 1 lid 2 WOR op ‘degenen die in de onderneming werkzaam zijn op grond van een publiekrechtelijke aanstelling bij dan wel op grond van arbeidsovereenkomst met de ondernemer die de onderneming in stand houdt’. Een ex-werknemer voldoet niet aan die twee criteria. Immers, een ex-werknemer is niet meer werkzaam in de onderneming (een feitelijk criterium) en heeft ook geen arbeidsovereenkomst meer (een juridisch criterium).

Volgens de Hoge Raad wordt voldaan aan het feitelijk criterium bij deelname aan ‘de arbeidsgemeenschap die de onderneming vormt’.7 In de (beperkte) lagere rechtspraak is het feitelijk criterium vrij ruim uitgelegd, maar niet ruim genoeg om daar ook de ex-werknemer onder te scharen. Volgens de Amsterdamse kantonrechter wordt bijvoorbeeld nog steeds voldaan aan het feitelijk criterium als een werknemer gedurende een betrekkelijk korte periode afwezig is, zoals bij vakantie of verlof.8 Deze kantonrechter noemt arbeidsongeschiktheid voor een periode van twee jaar daarbij als maximum. Het feit dat van tevoren al vaststaat dat een werknemer na zijn verlof niet terugkeert in de onderneming, omdat hij vervroegd uittreedt op 60-jarige leeftijd, is daarbij niet relevant. Ook de Utrechtse kantonrechter oordeelt dat bij ziekte nog steeds wordt voldaan aan het feitelijk criterium.9

Is het feitelijk criterium al niet ruim genoeg voor ex-werknemers, het juridisch criterium is nog beperkter. Alleen werknemers van de onderneming lijken aan dit criterium te kunnen voldoen.10 De tekst van deze bepaling beoogde uit te sluiten ‘dat voor de berekening van het aantal in een onderneming werkzame personen (…) zouden moeten worden meegeteld personen die in een onderneming werkzaam zijn, maar die een arbeidscontract hebben met een andere natuurlijke persoon of een andere rechtspersoon dan de eigenaar van de zaak (bv. uitleenpersoneel, personeel van onderhoudsbedrijven)’.11 De ratio achter het juridisch criterium lijkt het uitsluiten van werknemers ‘die niet wezenlijk betrokken zijn bij het wel en wee van de onderneming’, zoals tijdelijke uitzendkrachten.12 Bij dit soort krachten zou geen sprake zijn van een voldoende sterke band met de onderneming.13

De WOR kent enkele uitzonderingen op het vereiste om aan beide criteria te voldoen. Allereerst is er artikel 6 lid 4 WOR dat ondernemer en OR in staat stelt personen die anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst met de ondernemer regelmatig in de onderneming arbeid verrichten aan te merken als in de onderneming werkzame personen.14 Blijkens de oorspronkelijke memorie van toelichting is bij deze aanmerkingsmogelijkheid gedacht aan onder meer ingeleende werknemers, uitzendkrachten, vrijwilligers, freelance medewerkers en artsen-specialisten.15 Artikel 6 lid 4 WOR biedt dus een uitzonderingsmogelijkheid op het juridisch criterium, maar niet op het feitelijk criterium. Dat betekent dat het een OR en ondernemer niet vrij staat de ex-werknemers op vrijwillige basis onderdeel te maken van de medezeggenschap. Ten tweede breidt artikel 1 lid 3 WOR het begrip ‘in de onderneming werkzame personen’ van artikel 1 lid 3 WOR uit om – zonder de noodzaak tot afspraken tussen OR en ondernemer – ook langdurige uitzendkrachten en gedetacheerden te omvatten. De reden voor deze uitbreiding was dat door het dubbele criterium deze groep werknemers nergens medezeggenschap toekwam (niet bij de materiële, maar ook niet bij de formele werkgever).16 Ook bij deze tweede uitzondering is sprake van het vervallen van slechts één van de twee criteria, het juridische (artikel 1 lid 3 onder a WOR), dan wel het feitelijke (artikel 1 lid 3 onder b WOR). Een uitzonderingsmogelijkheid waar beide criteria vervallen – wat benodigd zou zijn om de ex-werknemer onder de WOR te brengen – kent de WOR niet.

De Amsterdamse kantonrechter merkte in de hiervoor al aangehaalde uitspraak op dat de WOR er niet in voorziet dat werknemers in een bepaalde periode voorafgaande aan pensionering of vervroegde uittreding geen OR-lid meer mogen zijn.17 Anders gezegd: voor de ex-werknemer is OR-lidmaatschap daarna niet (meer) mogelijk, want dan wordt niet meer voldaan aan het feitelijk en juridisch criterium. Dat lijkt mij wetstechnisch juist.18 Enigszins verwarrend is daarbij wel dat artikel 6 lid 2 en 3 WOR het actief en passief kiesrecht toekent aan ‘personen’ die gedurende ten minste respectievelijk zes maanden en een jaar in de onderneming ‘werkzaam zijn geweest’. Daar valt immers grammaticaal ook de ex-werknemer onder. Uit de wetsgeschiedenis valt echter niet af te leiden dat iets anders is bedoeld dan het stellen van een diensttijdeis aan zittende werknemers.19 De uitsluiting van ex-werknemers wordt nog eens benadrukt door het feit dat het lidmaatschap van de OR van rechtswege eindigt wanneer een lid ophoudt in de onderneming werkzaam te zijn (artikel 12 lid 3 WOR). Sprengers constateert in dit verband dat bij reorganisaties waar werknemers binnen een concern worden herplaatst, het voorkomt dat wordt afgesproken dat de ex-werknemer lid blijft van de OR van zijn oude onderneming tot aan het moment van verkiezingen. Hij acht dit niet bezwaarlijk indien het bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR.20 Hoewel deze tijdelijke oplossing in de praktijk wel werkt, verdraagt deze opvatting zich moeilijk met het dwingendrechtelijke karakter van artikel 1 lid 2 WOR en artikel 12 lid 3 WOR, die deze ruimte eenvoudigweg niet bieden: einde arbeidsovereenkomst betekent einde medezeggenschap via de OR.21

Ook het Europees recht biedt geen recht op medezeggenschap in de postcontractuele fase. Artikel 27 van het EU Grondrechtenhandvest en de concretisering daarvan in de medezeggenschapsrichtlijn22 kennen een recht op voorlichting en raadpleging toe aan louter een werknemer, waar volgens deze richtlijn onder moet worden verstaan ‘een persoon die in de betrokken lidstaat op grond van het nationale arbeidsrechten volgens de nationale praktijk bescherming geniet als werknemer’ (artikel 2 onder d). Het Europese grondrecht op medezeggenschap is daarmee geheel afhankelijk gesteld van concretisering door de nationale wetgever.23 Zelfs ten aanzien van pensioenfondsen is er geen Europees recht op (mede)zeggenschap van ex-werknemers. Alweer enkele decennia geleden stelde de Europese Commissie geen plannen te hebben om lidstaten te dwingen gepensioneerden actief te betrekken bij het bestuur van pensioenfondsen en blijkens de IORP II-richtlijn is dit standpunt momenteel nog niet veranderd.24