17.8.5.3 De bezwaren in de literatuur

Voor de tweede e-Traction-beschikking1 was de heersende opvatting in de literatuur2 dat de tijdelijke beheerder de in beheer gegeven aandelen in geen geval mag3 overdragen. Nadien sluiten verschillende auteurs zich aan bij de conclusie van AG Timmerman bij die beschikking, waarin hij stelde dat de tijdelijke beheerder de aandelen ter certificering mag overdragen mits de certificering niet langer duurt dan de desbetreffende (onmiddellijke) voorziening en de ondernemingskamer daarmee instemt.4 Andere vormen van overdracht worden nog steeds door vele auteurs als ongeoorloofd gezien.5

In de literatuur worden daarvoor drie argumenten aangedragen: (i) een overdracht door de tijdelijke beheerder zou in strijd zijn met het tijdelijke karakter van de desbetreffende (onmiddellijke) voorziening, (ii) dergelijke overdracht zou een nietige ongedaanmaking zijn van de door de ondernemingskamer getroffen (onmiddellijke) voorziening6 en (iii) voor een definitieve overdracht van aandelen zou voor de geschillenregeling moeten worden geopteerd.7 Argument (i) miskent dat het tijdelijke karakter van de (onmiddellijke) voorziening niet in de weg aan definitieve en onomkeerbare tertiaire gevolgen, terwijl een overdracht een tertiair gevolg is.8 Argument (ii) gaat niet op in die gevallen dat de overdracht past binnen de beheeropdracht.

Argument (iii) is in ieder geval in zijn algemeenheid onjuist. Uit de wets-geschiedenis van art. 2:356 sub 2 BW blijkt dat deze voorziening juist is bedacht voor het geval de geschillenregeling niet kan worden toegepast.9 In ieder geval in deze gevallen valt niet in te zien waarom het bestaan van de geschillenregeling aan een overdracht door de tijdelijke beheerder in de weg zou kunnen staan.

In de enquêteprocedure komt dat regelmatig voor. Zo kan de geschillenregeling volgens de wetgever niet worden toegepast in het geval dat beide aandeelhouders zich schuldig maken aan gedrag dat kan leiden de toewijzing van een geschillenregelingsvordering.10 Tevens is in lagere rechtspraak geoordeeld dat een impasse in de besluitvorming niet volstaat voor de toewijzing van een vordering tot gedwongen overname van aandelen.11

Ook in andere gevallen valt niet in te zien waarom het bestaan van de geschillenregeling in de weg zou staan aan een definitieve overdracht in het kader van de enquêteprocedure. Het komt in het recht wel vaker voor dat aan een partij verschillende acties (ontbinding, vernietiging, schadevergoeding) en procedures (kort geding, bodemprocedure) ter beschikking staan om zijn recht te halen. Het recht schrijft dan niet voor welke optie moet worden gekozen.12