5.4.3.3.3 Externe aansprakelijkheid

Zoals hierboven gereleveerd heeft de verplichting tot een behoorlijke taakvervulling in eerste instantie slechts werking jegens medevennoten van de besturende vennoot. Onderzocht dient dan nog te worden hoe de bescherming van anderen, in het bijzonder vennootschapscrediteuren, kan worden vormgegeven. Dezen zouden immers schade kunnen leiden indien een commanditaire vennoot bestuursmacht zou worden toegekend en deze die macht ten detrimente van een vennootschapscrediteur misbruikt. Ook op dit punt zou ik een aansluiting bij de aansprakelijkheid van de bestuurder van een NV of BV willen bepleiten, in dit geval bij diens aansprakelijkheid jegens derden. Deze wordt bij kapitaalvennootschappen wel de externe aansprakelijkheid genoemd. 1 Zij vindt haar grondslag in art. 6:162 BW: de bestuurder van een NVof BV is aansprakelijk jegens crediteuren van de vennootschap wanneer zijn handelen of nalaten een hem persoonlijk toe te rekenen onrechtmatige daad oplevert.2 Blijkens de jurisprudentie is daarvan ook bij deze vorm van aansprakelijkheid eerst sprake, wanneer hem, althans voor zover hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van de NV of BV optreedt,3 van zijn gedrag een ernstig verwijt is te maken: de normering van art. 2:9 BW ter zake van de interne aansprakelijkheid van NV- en BV-bestuurders en die van art. 6:162 BW ter zake van hun externe aansprakelijkheid vertonen een toenemende mate van convergentie.4 Voor het handelen van een besturende commanditair zou ik dezelfde norm willen aanleggen; voor de uitleg daarvan zou ik de jurisprudentie op art. 6:162 BW ter zake van de aansprakelijkheid van bestuurders van kapitaalvennootschappen in beginsel als leidend willen aanmerken.5 Dat zou naar de huidige stand van deze jurisprudentie in essentie inhouden dat de besturende commanditair jegens derden onbeperkt en, indien de commanditaire vennootschap door zijn handelen ook gebonden is, hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die deze derde lijdt door een handelen of nalaten van de besturende commanditair waarvan hem, voor zover de onrechtmatige gedraging bestaat in een tekortschietende of onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder, 6 persoonlijk een voldoende ernstig verwijt is te maken. Op basis hiervan kan persoonlijke aansprakelijkheid van de besturende commanditair onder andere worden aangenomen wanneer hij in naam van de commanditaire vennootschap een verbintenis is aangegaan terwijl hij wist of kon weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. In essentie is een dergelijke handelwijze soortgelijk aan het roekeloos aangaan van transacties, wat het bestuursverbod in de huidige wet beoogt te verhinderen. Door de hier bepleite aanpak wordt bereikt dat misbruikgedrag van de besturende commanditair zonder additionele regelgeving met doelgerichte en proportionele maatregelen kan worden bestreden.7 Een bijkomend voordeel is dat de legislatieve of jurisprudentiële ontwikkelingen in de aansprakelijkheid van bestuurders van kapitaalvennootschappen bij deze benadering rechtstreeks doorwerken in de aansprakelijkheid van de besturende commanditair.