6.3.4.2 Insolventieakkoord

298. Gevolgen van insolventieakkoord voor hoofdelijk medeschuldenaren (subrogatie). De werking van art. 160 Fw brengt mee dat het reeds herhaaldelijk besproken ‘regresrisico’ ook bestaat in geval van een insolventieakkoord.1 De kwalificatie van het insolventieakkoord als (in beginsel) omzetting van een civiele verbintenis in een natuurlijke verbintenis, brengt mee dat de vorderingen jegens hoofdelijk medeschuldenaren door het akkoord geen wijziging ondervinden.2 Zij kunnen dus ook na het verbindend worden van het akkoord nog worden aangesproken en kunnen dan mogelijk verhaal nemen op de schuldenaar op wie het akkoord betrekking had.

Het is echter de vraag in hoeverre een dergelijke verhaalsvordering op de insolvente hoofdelijk schuldenaar toelaatbaar is. Verschillende auteurs achten het niet mogelijk dat de ‘derde’ wiens schuld niet door het akkoord wordt getroffen, op de insolvente hoofdelijk schuldenaar verhaal neemt voor een hoger bedrag dan waarvoor de schuldeiser op grond van het akkoord nog op die schuldenaar verhaal kon nemen.4 Voor zover het verhaal krachtens subrogatie betreft, is dit juist en spreekt dit vanzelf.5 Hij verkrijgt de vordering die hij geheel of gedeeltelijk voldeed dan in de door het akkoord gewijzigde vorm, omdat de rechtsgevolgen van het akkoord door de schuldenaar ook als verweermiddel inroepbaar zijn jegens zijn verhaalzoekende medeschuldenaar (art. 6:145 BW).6 Voor de regresvordering geldt dit echter niet. Ik zie dan ook geen reden waarom de wettelijke regresvordering dan niet verhaalbaar zou zijn op de schuldenaar waarop het akkoord betrekking had.

Tollenaar heeft de vraag opgeworpen hoe in het kader van een insolventieakkoord moet worden omgegaan met subrogatie in rechten die de schuldeiser aan het akkoord ontleent.7 Het gaat dan met name om de ‘drempel’ voor subrogatie.

Aan dit probleem gaat de vraag vooraf hoe de bevrijdende werking van nakoming (art. 6:7 lid 2 BW) uitpakt. Van subrogatie in een vordering kan immers slechts sprake zijn voor zover een schuld is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat de presterende schuldenaar aangaat,8 terwijl het hier besproken probleem zich evengoed voordoet als een hoofdelijk de schuldenaar de schuldeiser voldoet voor een bedrag dat zijn draagplicht niet overschrijdt. De vraag is dan ook eigenlijk op welke wijze een betaling door een andere hoofdelijk schuldenaar moet worden ‘toegerekend’ of ‘geïmputeerd’ aan de door het akkoord gewijzigde vordering. Komt die eerst in mindering op het afdwingbare deel of eerst aan het niet-afdwingbare deel van die vordering?

Voor Tollenaar is het problematische van subrogatie in de (afdwingbare) rechten onder het akkoord dat als een dergelijke subrogatie mogelijk is (zonder dat de hele vordering van de schuldeiser van vóór het akkoord volledig is voldaan), de schuldeiser “per saldo weinig opschiet” met de betaling door een hoofdelijk medeschuldenaar.9 Voor zover hij van de insolvente schuldenaar onder het akkoord nog enige betaling kon afdwingen, kan hij dat na betaling door een hoofdelijk medeschuldenaar (in zoverre) immers niet meer. Voor ieder bedrag dat de niet-insolvente hoofdelijk schuldenaar dan aan de schuldeiser voldoet, wordt dan een deel van de vordering van de schuldeiser ‘afgesnoept’.10 Vanuit het perspectief van de schuldeiser wordt hij dus eerst op zijn vordering gekort door het akkoord, en vervolgens raakt hij de door het akkoord gewijzigde vordering kwijt door betaling door een andere hoofdelijk schuldenaar.

Dat klinkt wellicht sneu voor de schuldeiser, maar dat is bij nader inzien niet het geval. Hoofdelijkheid biedt de schuldeiser de mogelijkheid om indien een van zijn schuldenaren geen verhaal biedt, zich in beginsel onverkort te verhalen op een of meer andere hoofdelijk schuldenaren.11 Dat betekent dat wanneer een hoofdelijk schuldenaar insolvent is en zijn schuldenlast door een insolventieakkoord wordt beperkt, dit in beginsel geen gevolgen heeft voor zijn vorderingen op andere hoofdelijk schuldenaren (art. 160 Fw). Maakt de schuldeiser vervolgens gebruik van het hem toekomende recht op een andere hoofdelijk schuldenaar aan te spreken (art. 6:7 lid 1 BW), dan heeft een aldus aan hem verrichte betaling ook bevrijdende werking jegens de insolvente schuldenaar (art. 6:7 lid 2 BW). De keerzijde van de bevrijdende werking is dat de hoofdelijk medeschuldenaar vervolgens verhaalsvorderingen verkrijgt op de insolvente schuldenaar (binnen de grenzen van art. 6:10 e.v. BW). Buiten faillissement malen we er ook niet om dat een betaling door een hoofdelijk medeschuldenaar ook de vorderingen van de schuldeiser op andere hoofdelijk schuldenaren teniet doet gaan (art. 6:7 lid 2 BW). De redenering van Tollenaar lijkt erop te berusten dat het minder rechtvaardig zou zijn om de vordering van de schuldeiser door de betaling teniet te laten gaan, dan om de hoofdelijk medeschuldenaar zijn verhaal krachtens subrogatie te ontzeggen. In feite acht hij de restvordering van de schuldeiser dan dus sterker dan de (toekomstige) verhaalsvordering(en) van de hoofdelijk medeschuldenaar, terwijl die juist “op gelijke voet” staan.12

Tegelijkertijd betekent dit niet zonder meer dat subrogatie in de rechten van de schuldeiser eerst betrekking heeft op onder het akkoord afdwingbare aanspraken, en pas dan op zijn niet langer afdwingbare aanspraken. Voor deze toerekeningsvraag bestaat voor zover ik weet geen rechtsregel. Art. 6:43 BW regelt weliswaar de toerekening van een betaling door de schuldenaar aan een van meerdere verbintenissen, maar hier is het probleem dat het gaat om toerekening binnen een en dezelfde verbintenis, waarbij betaling niet plaatsvindt door de (insolvente) schuldenaar, maar een hoofdelijk met hem verbonden medeschuldenaar. Ook indien men dit artikel naar analogie zou toepassen (of men de verschillende delen van de verbintenis jegens de schuldeiser zou behandelen als twee verbintenissen), biedt deze bepaling geen duidelijke uitkomst. Daarbij is vooral het probleem dat niet duidelijk is of het begrip ‘schuldenaar’ ziet op de insolvente schuldenaar, of op de hoofdelijk met hem verbonden medeschuldenaar, terwijl zij doorgaans tegenovergestelde belangen hebben.

In de kern komt de vraag naar het moment van subrogatie neer op een risicoverdeling tussen de schuldeiser enerzijds en de niet-insolvente hoofdelijk schuldenaren anderzijds. In een systeem waarin de aanspraken van de schuldeiser jegens hoofdelijk verbonden medeschuldenaren door het akkoord niet worden geraakt (zoals dat van art. 160 Fw), past het mijns inziens echter niet om de rechten van die hoofdelijk medeschuldenaren wél te korten door de drempel voor subrogatie te verhogen. Ook in geval van een insolventieakkoord ten aanzien van een hoofdelijk schuldenaar worden andere hoofdelijk schuldenaren mijns inziens dus gesubrogeerd indien en voor zover zij meer voldoen dan hun draagplicht. Wel verkrijgt de gesubrogeerde hoofdelijk schuldenaar uiteraard niet meer of sterkere rechten dan de schuldeiser zelf had jegens de schuldenaar waarop het akkoord betrekking had, omdat de rechtsgevolgen van het akkoord door de (voormalig) failliet ook kunnen worden ingeroepen jegens zijn medeschuldenaar die zich krachtens subrogatie op hem wenst te verhalen (art. 6:145 BW). De hoofdelijke aansprakelijkheid brengt mee dat de schuldeiser zich op verschillende verhaalsvermogens kan verhalen, maar laat de bevrijdende werking van betaling (art. 6:7 lid 2 BW) onverlet. Bovendien mag niet worden vergeten dat de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar door de schuldeiser nog voor het restant kan worden aangesproken. Ik meen dan ook dat de drempel voor subrogatie na een insolventieakkoord geen andere is dan buiten faillissement geldt (art. 6:12 lid 1 BW).

299. Gevolgen van insolventieakkoord voor hoofdelijk medeschuldenaren (regres). Omdat de regresvordering een nieuwe vordering betreft, wordt zij in beginsel niet aangetast door een insolventieakkoord dat tot stand komt vóórdat de hoofdelijk medeschuldenaar een regresvordering verkrijgt. Rechten jegens derden worden door het akkoord immers niet aangetast (art. 160 Fw), en de regresvordering die pas ná het akkoord tot stand komt, wordt daarin als nog toekomstige vordering niet meegenomen.13 Daarmee vormen regresvorderingen geregeld een pijnpunt in een herstructureringsprocedure,14 hetgeen voor de wetgever een reden is geweest om in het kader van WHOA-akkoord de uitoefening van regresvorderingen van na de homologatie van het akkoord uit te sluiten, en verhaal krachtens subrogatie slechts beperkt toe te staan (art. 370 lid 2 Fw).15

Om door middel van een insolventieakkoord toch ook een sanering van toekomstige regresvorderingen van medeschuldenaren te bewerkstelligen, zijn verschillende oplossingen denkbaar. Hiervoor besprak ik reeds de (meest verstrekkende) mogelijkheid om de schuldeiser – in de vorm van een consensueel akkoord – afstand te laten doen van zijn vordering jegens medeschuldenaren, of zich te verplichten gedeeltelijk afstand te doen door middel van een 6:14-clausule.16 Ook andere constructies zijn denkbaar. Zo zou men aan medeschuldenaren een recht van verzet of stemrecht kunnen toekennen in het kader van een akkoord, ook al hebben zij ten tijde van de totstandkoming daarvan nog geen regresvordering.17 De ontwerp-regeling van de WHOA voorzag in stemrecht voor de medeschuldenaar die in de toekomst mogelijk een regresvordering zou verkrijgen.18 Naar geldend recht bestaat die mogelijkheid niet voor zover het gaat om regresvorderingen die ten tijde van het tot stand brengen van het akkoord nog toekomstig zijn.19 Wél is het uiteraard mogelijk dat een hoofdelijk medeschuldenaar zichzelf in een positie brengt waarin hij een regresvordering heeft, zodat hij kwalificeert als ‘schuldeiser’ waarvoor het akkoord verbindend is (art. 157 Fw). Voldoet hij vóór de stemming over het akkoord de schuldeiser voor een groter bedrag dan waarvoor hij zelf draagplichtig is, dan verkrijgt hij een regresvordering op de schuldenaar waarop het akkoord betrekking heeft, voor zover die schuldenaar draagplichtig is (art. 6:10 lid 2 BW). Wordt zijn vordering in het faillissement toegelaten, dan is hij een schuldeiser die zijn stem kan uitbrengen (art. 143 lid 1 Fw).20 Een dergelijke regresvordering kan in het insolventieakkoord worden betrokken, zij het naar ik meen slechts voor zover zij op grond van art. 136 lid 2 Fw verifieerbaar is. Dit betekent dat de hoofdelijk medeschuldenaar de schuldeiser doorgaans volledig zal moeten voldoen (sub b), wil hij het stemrecht in het kader van een insolventieakkoord ‘naar zich toe trekken’, omdat tot dat moment de oorspronkelijke schuldeiser kan blijven opkomen voor – en stemmen op – zijn volledige vordering ten tijde van de faillietverklaring (art. 136 lid 1 jo. art. 157 Fw).