4.7.7 De omstandigheden van het geval

De derde vraag is wanneer het verstrekken van onjuiste informatie precies onrechtmatig is.

Met de regel dat voor het oordeel dat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld, nodig is dat de belanghebbende redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud werden gegeven, heeft de Hoge Raad een uniforme, algemene, open en vage norm in het leven geroepen. Hiermee wordt bereikt dat in de lagere rechtspraak van één criterium wordt uitgegaan. Loth noemt dit ‘eenheid van gronden.’1 Dit draagt bij aan de rechtszekerheid en rechtseenheid omdat rechterlijke beslissingen beter voorspelbaar worden en omdat partijen en advocaten hun standpunten en stellingen kunnen aanpassen op de te hanteren maatstaf. Men zou hiertegenover kunnen stellen dat afbreuk wordt gedaan aan deze voorspelbaarheid doordat de Hoge Raad slechts heeft overwogen dat het antwoord op de vraag óf onrechtmatig is gehandeld, afhangt van de omstandigheden van het geval. De erkenning dat de omstandigheden van het geval relevant kunnen zijn, is een uitvloeisel van het contextualisme: het inzicht dat verschijnselen uitsluitend in de context van de omstandigheden van het geval of van het perspectief waaronder ze worden benaderd, gekend en begrepen kunnen worden.2 De mogelijke relevantie van alle omstandigheden van het geval duidt op een grotendeels casuïstische rechtsvinding, die is gericht op de billijkheid in concreto.3 Hierin zijn alle (niet: sommige) denkbare feiten en omstandigheden mogelijk essentieel voor de beoordeling van het geschil.

De Hoge Raad heeft in het arrest ‘s-Hertogenbosch/Van Zoggel echter niet volstaan met het oordeel dat alle omstandigheden van het geval relevant zijn,4 in die zin dat de rechter op voorhand geen omstandigheden buiten beschouwing mag laten. Uit het arrest blijkt namelijk dat onder de omstandigheden van het geval ‘in de eerste plaats de inhoud van het gedane verzoek en hetgeen de gemeente daaromtrent heeft moeten begrijpen, en de aard en inhoud van de door de gemeente in antwoord daarop gegeven inlichtingen en hetgeen de belanghebbende daaromtrent heeft moeten begrijpen’ relevant zijn. Dat deze omstandigheden specifiek worden genoemd, geeft aan dat het factoren betreft die in het bijzonder van belang zijn. Zij moeten worden beoordeeld vóór de overige omstandigheden van het geval, die ook in het licht van de benoemde factoren moeten worden bezien. De beoordeling van een concreet geval heeft hiermee een aangrijpingspunt, van waaruit de overige omstandigheden van het geval kunnen worden ingepast in de beoordeling. Met het benoemen van enkele relevante factoren heeft de Hoge Raad een zogenoemde gezichtspuntencatalogus aangelegd,5 zij het een beperkte.6

Men zou kunnen menen dat de Hoge Raad een té beperkte gezichtspuntencatalogus heeft geformuleerd, in de zin dat de Raad niet ver genoeg is gegaan door slechts enkele relevante factoren te benoemen die in de eerste plaats van belang zijn, hoezeer uit het gebruik van de woorden ‘waaronder in de eerste plaats’ ook blijkt dat deze factoren niet limitatief zijn bedoeld.7 In de literatuur worden namelijk ook andere omstandigheden aangewezen dan die welke de Hoge Raad in de eerste plaats van belang acht,8 en zijn pogingen ondernomen om meer uitputtende gezichtspuntencatalogi samen te stellen.9 Het valt echter toe te juichen dat de Hoge Raad ervoor heeft gekozen om geen ‘hard and fast rules’ of een meer uitputtende gezichtspuntencatalogus te formuleren.10 De realiteit is dat het niet mogelijk is om alle relevante factoren te schetsen. Zou dit wel mogelijk zijn, dan is daarmee nog niets gezegd over de uitkomst van de toets van die omstandigheden aan de norm dat een gerechtvaardigd vertrouwen aanwezig moet zijn. De uitkomst van die toets hangt af van de verschillende – relevante – omstandigheden van het concrete geval, en vergt zowel een selectie als een onderlinge weging daarvan. In alle gevallen zal dus moeten worden volstaan met een opsomming van de meest voorkomende of de meest in het oog springende omstandigheden.

In dit licht valt alleszins te begrijpen dat de Hoge Raad heeft volstaan met het aanwijzen van de factoren die vooreerst in de beoordeling moeten worden betrokken, zonder andere relevante factoren uit te sluiten.11 In navolging van de Hoge Raad, laat ook ik het overnemen van de – in de literatuur – beschreven omstandigheden en catalogi achterwege. Ik volsta met de constatering dat veelal een mix van open en gesloten gezichtspunten wordt gepresenteerd.12 Gesloten gezichtspunten kunnen eenvoudigweg met ‘ja’ of ‘nee’ worden beantwoord. Afhankelijk van het gezichtspunt en de wijze van het formuleren daarvan pleit een dergelijk antwoord duidelijk voor het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen in een bepaald geval, of juist daartegen. Een voorbeeld van een gesloten gezichtspunt is de vraag of voor het verstrekken van de informatie kosten in rekening werden gebracht aan de burger, bijvoorbeeld in de vorm van leges voor de behandeling van een principeverzoek.13 Er zijn ook open gezichtspunten, die een beschrijving van de feiten vergen. Afhankelijk van die beschrijving en in samenhang met de overige omstandigheden van het geval is denkbaar dat hetzelfde open gezichtspunt in het ene geval pleit voor het aannemen van aansprakelijkheid, en in het andere juist daartegen. Een voorbeeld van een open gezichtspunt is de omvang van het betrokken financiële belang (zie daarover paragraaf 4.7.13).