6.2.2 Het convocatierecht en de geautoriseerde bijeenroeping

Het kan voorkomen dat er volgens agenderingsgerechtigde aandeelhouders een urgente noodzaak bestaat tot het behandelen van bepaalde punten in een AV. In dat geval zullen zij veelal niet (slechts) een agenderingsverzoek doen, maar tevens verzoeken om een buitengewone AV (een BAVA) bijeen te roepen. Een verzoek tot het bijeenroepen van een BAVA moet schriftelijk zijn gedaan, onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen.1 Indien het verzoek is gedaan door aandeelhouders die ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, dan dienen het bestuur en de raad van commissarissen (in dit geval beide zelfstandig bevoegd) van een beurs-NV de nodige maatregelen te treffen, opdat de BAVA binnen acht weken na het verzoek kan worden gehouden.2 Dit betekent dat de bestuurders en commissarissen de BAVA binnen twee weken na het verzoek moeten oproepen, rekening houdend met de oproepingstermijn van ten minste 42 dagen voor beurs-NV’s.3 Indien noch het bestuur noch de raad van commissarissen hieraan voldoen, dan kunnen de aandeelhouders op hun verzoek door de voorzieningenrechter worden gemachtigd tot bijeenroeping van een BAVA.4 Indien de verzochte machtiging wordt verleend, dan stelt de voorzieningenrechter de vorm en de termijnen voor de oproeping tot de AV vast en kan hij iemand aanwijzen die de AV zal voorzitten. Hij kan bij het vaststellen van vormvoorschriften en oproepingstermijnen afwijken van de wet en de statuten.5 De aandeelhouders kunnen vervolgens op de door de voorzieningenrechter bepaalde wijze voor oproeping zorgdragen. Dit noemt men ook wel de geautoriseerde bijeenroeping.6 De bevoegdheid van aandeelhouders om een AV bijeen te laten roepen door het bestuur en de raad van commissarissen wordt wel aangeduid als het convocatierecht. Dit recht werd ingevoerd bij de Wet van 1929.7

Voorafgaand aan invoering van het agenderingsrecht in 2004 was dit de enige wijze voor aandeelhouders om direct invloed te kunnen uitoefenen op de agenda voor een AV.8

De voorzieningenrechter verleent de verzochte machtiging, na verhoor of oproeping van de NV, indien de aandeelhouders summierlijk hebben doen blijken dat (a) de voorwaarden in artikel 2:110 BW zijn vervuld en (b) zij een redelijk belang hebben bij een vergadering.10 Aan het vereiste onder (a) is voldaan indien de aandeelhouders en certificaathouders gezamenlijk 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen en zij het bestuur en de raad van commissarissen schriftelijk en onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen hebben verzocht een AV bijeen te roepen, maar deze AV niet binnen acht weken na het verzoek heeft plaatsgevonden. Dit is een feitelijke beoordeling en deze zal over het algemeen niet tot veel onduidelijkheid leiden.11 Het vereiste onder (b) is minder gemakkelijk vast te stellen. In de literatuur wordt verschillend gedacht over of het woord “summierlijk” in de wettekst ook ziet op het vereiste onder (b) en in de praktijk toetsen voorzieningenrechters niet altijd summierlijk.12 Het vereiste van een redelijk belang bestaat volgens de parlementaire geschiedenis om plagerijen tegen te gaan.13 De heersende leer is dan ook dat slechts summierlijk moet worden getoetst of verzoekers een redelijk belang hebben bij het verkrijgen van de gevraagde machtiging.14 Dit blijkt ook al uit de tekst van de wet.15 De heersende leer is mijns inziens ten onrechte niet gevolgd door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in de AkzoNobel-uitspraak, waar deze een uitgebreide belangenafweging toepaste.16 Een dergelijke uitgebreide belangenafweging kan geen rol spelen bij de totstandkoming van het oordeel over of verzoekers al dan niet beschikken over een redelijk belang. Bij de voorzieningenrechter is de vraag of de BAVA en de voorgestelde agendapunten wenselijk of redelijk zijn niet aan de orde.17 Een uitgebreidere belangenafweging kan achteraf wel een rol spelen bij de vraag of sprake kan zijn van vernietiging van het totstandgekomen besluit wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW.18 Het voorgaande is mijns inziens alleen anders voor zover de voorzieningenrechter een convocatieverzoek in uitzonderlijke gevallen in strijd acht met de artikelen 2:8 lid 2 en 3:13 lid 1 BW.19 Indien aandeelhouders gemachtigd worden tot bijeenroeping van een AV, bepalen zij de agenda.20 De voorzieningenrechter kan echter bepalen dat hij zelf de agenda vaststelt. In dat laatste geval zal de voorzieningenrechter waarschijnlijk de conceptagenda zoals die is aangeleverd door de verzoekende aandeelhouders tot uitgangspunt nemen.21

Ik maak nog enkele opmerkingen over de verhouding tussen het agenderingsrecht en het convocatierecht.25 Elk van deze bevoegdheden kent een eigen regeling en een eigen toetsingskader. Daarbij is relevant dat het agenderingsrecht een basis kent in de Aandeelhoudersrichtlijn en daarmee richtlijnconform moet worden uitgelegd, wat in de praktijk betekent dat slechts in uitzonderlijke gevallen beperkingen op grond van nationaal recht kunnen worden aanvaard.26 Het convocatierecht kent geen directe basis in de Aandeelhoudersrichtlijn.27 De artikelen 2:110-111 BW bevatten ook geen positieve verplichting voor het bestuur en de raad van commissarissen om tot bijeenroeping van een verzochte BAVA over te gaan.28 Dat neemt niet weg dat aandeelhouders die ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen – en die dus voldoen aan de drempels van het agenderings- én het convocatierecht – in de praktijk veelal verzoeken een BAVA bijeen te roepen en daarbij een of meer onderwerpen te agenderen. Zij specificeren daarbij niet altijd op welke grondslagen zij hun verzoek baseren en dat zij, bij een eventuele afwijzing van het (primaire) convocatieverzoek, ook (subsidiair) een agenderingsverzoek indienen. Ik zou willen aannemen dat de redelijkheid en billijkheid in dat soort gevallen met zich kan brengen dat wanneer het bestuur en de raad van commissarissen oordelen dat een verzoek tot het houden van een BAVA moet worden afgewezen, zij alsnog moeten beoordelen of de aangedragen agendapunten dan (weliswaar niet in een direct op te roepen BAVA, maar) in een volgende door henzelf bijeengeroepen AV geagendeerd dienen te worden. De beoordeling van de voorgestelde agendapunten dient dan plaats te vinden op grond van het toetsingskader als gegeven in artikel 2:114a BW, welk artikel – zoals gezegd – richtlijnconform dient te worden uitgelegd en aan welk verzoek dus in beginsel zal moeten worden voldaan. Andersom kan, indien de agendapunten in het geheel niet worden opgenomen in een AV, vanzelfsprekend ook het BAVA-verzoek worden afgewezen. De aandeelhouders hebben dan geen belang bij die BAVA, aangezien er geen punten op de agenda staan.