Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/6.4.2:6.4.2 Ontzetting van bepaalde rechten

Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/6.4.2

6.4.2 Ontzetting van bepaalde rechten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Inhoud en wettelijke grondslag

De ontzetting van rechten is opgenomen in art. 9 lid 1 sub b onder 1 WvSr en de sanctie vindt uitwerking in art. 28 t/m 32 WvSr. De sanctie van ontzetting ziet op een vijftal rechten, die in art. 28 lid 1 WvSr worden genoemd. Voor de toepassing op fiscale fraude is enkel de ontzetting uit het beroep (ook wel ‘het beroepsverbod’), zoals bedoeld in het vijfde onderdeel van deze bepaling van belang. Sinds 1 april 2010 is in het Wetboek van Strafrecht en in de AWR de mogelijkheid opgenomen tot ontzetting uit het beroep.1

In de MvT bij de (flinke!) uitbreiding van de mogelijkheden tot ontzetting uit het beroep als bijkomende straf, valt bij art. 28 lid 1 onderdeel 5 WvSr te lezen dat het recht op ontzetting uit het beroep ‘ver gaat’, en dat het begrip ‘beroep’ dan ook nader dient te worden afgebakend, aangezien het in de wet niet wordt gedefinieerd:

“Op grond van artikel 28, eerste lid, onder 5°, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) kan de rechter in de bij de wet bepaalde gevallen de schuldige ontzetten uit het recht bepaalde beroepen uit te oefenen. Ontzetting van het recht tot uitoefening van beroepen in het algemeen is niet geoorloofd. Dit zou immers betekenen dat men beroofd zou zijn van nagenoeg elke mogelijkheid om inkomen te verwerven. De ontzetting van het recht beperkt zich tot de uitoefening van het beroep waarin de schuldige het misdrijf heeft begaan.”2

De rechter kan met andere woorden alleen ontzetten uit het ‘door het misdrijf aangetaste beroep’, waardoor het mogelijk blijft voor de betrokkene om (op termijn) op een andere manier in het levensonderhoud te voorzien.

In de MvT bij de uitbreiding van de mogelijkheden tot ontzetting uit het beroep als bijkomende straf wordt voorts nadere duiding gegeven aan het begrip beroep:

“Het begrip ‘beroep’ is in de wet niet nader omlijnd. In de literatuur wordt aangenomen dat het ontbreken van een definitie veronderstelt dat aan het begrip ‘beroep’ de meest ruime betekenis mag worden gegeven (vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 28, aant. 19 (suppl. 53)). Uit rechtspraak kan worden afgeleid dat met name twee aspecten van belang worden geacht om een activiteit als beroep aan te merken. In de eerste plaats moeten de verrichtingen die in het kader van de activiteit plaatsvinden een zekere samenhang vertonen, wil er sprake zijn van een beroep. Het gaat er daarbij bijvoorbeeld om dat iemand de diverse taken vervult die bij het desbetreffende beroep behoren. Zo maakt het regelmatig schetsen van bouwplannen iemand nog geen architect als hij de overige aan dit beroep verbonden werkzaamheden niet verricht. Het tweede aspect betreft de duurzaamheid. Pas wanneer de werkzaamheden met een zekere bestendigheid plaatsvinden, kan van de uitoefening van een beroep worden gesproken. De eenmalige uitvoering van een specifieke last is dus geen beroepsuitoefening. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het verschil tussen het optreden als executeur testamentair in de privé-hoedanigheid van familielid en in de uitoefening van het beroep van notaris.”3

Duur

De duur van de ontzetting van rechten is geregeld in art. 31 WvSr en is afhankelijk van de strafmodaliteit waarmee de ontzetting gepaard gaat. Overigens kan de ontzetting van rechten ook afzonderlijk worden opgelegd, aldus onderdeel 4 van lid 1 van art. 31 WvSr. De duur is dan tussen de twee en de vijf jaar.

Toepassing in fiscalibus

De rechter kan de straf van ontzetting van bepaalde rechten niet voor alle strafbare feiten opleggen: de wet moet het bij misdrijf in concreto toestaan.4

De grondslag voor het opleggen van deze straf voor fiscale strafbare feiten is gelegen in art. 69 lid 6 en 69a lid 2 AWR. De sanctie van ontzetting uit beroep geldt dus enkel voor fiscale misdrijven. Indien de schuldige één van de strafbare feiten, omschreven in het eerste lid (en tweede, in geval van art. 69), in zijn beroep begaat, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet (het zal veelal het beroep van belastingadviseur betreffen). Voor valsheid in geschrifte wordt de ontzetting uit rechten van toepassing verklaard in art. 235 lid 2 WvSr en voor witwassen geldt hetzelfde op basis van art. 420 quinquies WvSr.

Mevis schrijft dat aangenomen moet worden dat de straf enkel aan natuurlijke personen kan worden opgelegd. Hij vraagt zich af waarom deze beperking bestaat en refereert naar art. 7 WED, op grond waarvan gehele of gedeeltelijke stillegging van de onderneming voor ten hoogste een jaar kan worden opgelegd aan de rechtspersoon waarbinnen het economisch delict is begaan. Mevis stelt voor deze ontzetting van rechten ook op te nemen in het Wetboek van Strafrecht. Voor het fiscale recht zou de opname van een dergelijk artikel ook waardevol kunnen zijn.5

Specifiek over de straf van ontzetting uit het beroep in fiscale context wordt in de parlementaire stukken bij de invoering van art. 69 lid 4 AWR het volgende geschreven:

“Hiervoor is in het algemeen deel van de toelichting aangegeven dat ontzetting uit het beroep een ingrijpende sanctie is. Daarom is het een sanctie die, door de rechter, als bijkomende straf kan worden opgelegd indien de feiten en omstandigheden dit rechtvaardigen en deze daartoe nopen. De bestaande sanctiemogelijkheden van artikel 69 Awr en 65 IW 1990 zijn gericht op nakoming van en inscherping van bepaalde fiscale verplichtingen waaronder de juiste nakoming van de aangifteverplichting. Dergelijke verplichtingen gelden voor alle belastingplichtigen en inhoudingsplichtige ondernemers en zijn onderdeel van het ondernemerschap. Tegen die achtergrond zij hier benadrukt dat niet iedere veroordeling op grond van artikel 69 Awr en artikel 65 IW 1990 in aanmerking komt voor oplegging van de bijkomende sanctie van ontzetting uit het beroep. Toepassing van die bijkomende sanctie zal geschraagd moeten worden door de ernst en omstandigheden van het concrete geval. Bovendien zal er een relatie moeten bestaan tussen het beroep van de dader en het financiële strafbare feit dat hij heeft begaan. Te denken valt in dit verband aan een expert op het gebied van de financiële dienstverlening die zijn functie en deskundigheid misbruikt om strafbare feiten te plegen. Bedacht moet hierbij worden dat het uit puur financieel gewin en weloverwogen plegen van frauduleuze handelingen veelal meer van elkaar te onderscheiden delicten oplevert. In het kader van een integrale strafrechtelijke aanpak van fraude is het gewenst ook ten aanzien van de in artikel 69 Awr en artikel 65 IW 1990 omschreven misdrijven te voorzien in de mogelijkheid de schuldige te ontzetten van de uitoefening van het beroep waarin hij het misdrijf heeft begaan en daarmee te voorkomen dat hij opnieuw vanuit eenzelfde of vergelijkbare andere positie dezelfde delicten kan begaan.”6

Uit de laatste zin van de MvT kan worden afgeleid dat het doel van de straf van ontzetting uit het beroep vooral speciaal preventief is. De bedoeling is te voorkomen dat de veroordeelde in zijn functie in herhaling valt.

In de jurisprudentie zijn overwegingen ten aanzien van de relatie tussen het misdrijf en de functie waarin het misdrijf is begaan niet vreemd. Een voorbeeld biedt de volgende overweging van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 november 2017:

“Het hof zal verdachte geen beroepsverbod opleggen. Uit de wetshistorie blijkt immers dat verdachte kan worden ‘ontzet van de uitoefening van het beroep waarin hij het misdrijf heeft begaan’. Het hof is van oordeel dat -nu de ten laste gelegde feiten verdachtes eigen administraties betreffen- de feiten niet zijn gepleegd in de uitoefening van zijn beroep en dat oplegging van een beroepsverbod derhalve niet is toegelaten.”7

De Rechtbank Amsterdam kwam in een vonnis van 8 maart 2017 wel tot de oplegging van een beroepsverbod van drie jaar, naast een gevangenisstraf van 15 maanden (waarvan 5 maanden voorwaardelijk) aan een belastingadviseur die meermaals onjuist aangifte deed, namens meer dan 4000 cliënten, waarbij hij telkens gefingeerde persoonsgebonden aftrekposten opgaf. Ook had verdachte met zijn eigen aangiften btw gefraudeerd. Na zijn vrijlating uit inverzekeringstelling heeft verdachte zijn werk als belastingadviseur nog steeds uitgeoefend. Waar de verdediging het argument aanvoert dat verdachte zijn werkwijze drastisch heeft veranderd, waardoor er geen recidivegevaar meer zou zijn, oordeelt de rechtbank dat, juist omdat verdachte nog steeds het beroep van belastingadviseur uitoefent, een bijzondere voorwaarde – inhoudende een beroepsverbod voor drie jaar – aan de proeftijd van de gevangenisstraf te koppelen.8

De bijkomende straf van ontzetting van het beroep lijkt (in zijn algemeenheid) vaker te worden toegepast, zo schrijven Geertsma en Slaghekke:

“Het tij lijkt nu te keren. (…) Uit recente strafrechtelijke onderzoeken blijkt niet zelden dat ook een beroepsbeoefenaar, bijvoorbeeld een notaris of accountant, wordt verweten nauw betrokken te zijn in een vermeende criminele organisatie en in dat verband een faciliterende rol zou vervullen. Deze vorm van misbruik van het vertrouwen wat in de beroepsgroep is gesteld, wordt als dusdanig verwerpelijk ervaren dat de politiek en in navolging het Openbaar Ministerie een strafrechtelijke aanpak geboden acht. Deze benadering heeft zijn weerslag gevonden in de Veiligheidsagenda 2015-2018, waarin wordt benadrukt dat faciliterende rechtspersonen of individuen in criminele samenwerkingsverbanden strafrechtelijk dienen te worden aangepakt.”9

Combinaties en voorwaardelijke opleggingsmogelijkheden

Op grond van art. 9 lid 5 WvSr kan – in de gevallen waarin de wet haar oplegging toelaat – een bijkomende straf zowel afzonderlijk als met hoofdstraffen en met andere bijkomende straffen worden opgelegd. De ontzetting van rechten is een bijkomende straf en kan worden gecombineerd met de gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf, geldboete, verbeurdverklaring en openbaarmaking van de uitspraak.

Als er een grondslag aanwezig is,10 kan deze sanctie afzonderlijk, danwel samen met andere straffen worden opgelegd, aldus art. 9 lid 5 WvSr. Ontzetting van recht kan samengaan met gevangenisstraf, maar kan alleen worden uitgesproken bij veroordeling tot gevangenisstraf van ten minste een jaar, aldus art. 28 lid 3 WvSr.11

Op grond van art. 14a lid 3 WvSr kan de rechter bepalen dat bijkomende straffen geheel of gedeeltelijk niet ten uitvoer zullen worden gelegd. Hierbij geldt de algemene voorwaarde van art. 14c lid 1 WvSr: de veroordeelde mag zich voor het einde van zijn proeftijd (als bedoeld in art. 14b WvSr) niet schuldig maken aan een strafbaar feit.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.