Einde inhoudsopgave
De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/2.2.2.3
2.2.2.3 Reikwijdte van het onderzoek
mr. P.H.M. Broere, datum 12-05-2022
- Datum
12-05-2022
- Auteur
mr. P.H.M. Broere
- JCDI
JCDI:ADS652397:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
OK (r-c) 10 november 2014 (r.o. 2.5), JOR 2015/98, m.nt. M. Holtzer (Xeikon); Leidraad, bepaling 2.1.
Hermans 2017, p. 36-37. Anders Onderzoeksverslag Integrated Utility Holding, p. 16.
Leidraad, bepaling 2.5.
Zo ook OK 27 februari 2014 (r.o. 3.15), JOR 2014/160, m.nt. G.J.C. Rensen (TICA); OK 11 november 2014 (r.o. 3.18), ARO 2015/18 (Iszgro Holding); OK 8 december 2015 (r.o. 3.6), JOR 2016/156 (TICA); Soerjatin 2016, p. 39-40.
Leidraad, bepaling 2.4.
HR 18 juni 1980 (r.o. 7), NJ 1981/547, m.nt. J.M.M. Maeijer (Bureau Beckers); HR 27 september 2000 (r.o. 3.3), NJ 2001/221; JOR 2000/216 (Forward Business Parks); HR 6 juni 2003 (r.o. 3.6.2), NJ 2003/486, m.nt. J.M.M. Maeijer; JOR 2003/161, m.nt. M.W. Josephus Jitta (Scheipar); HR 30 maart 2007 (r.o. 4.4), NJ 2007/293, m.nt. J.M.M. Maeijer; JOR 2007/138, m.nt. M.W. Josephus Jitta (ATR Leasing); HR 8 maart 2019 (r.o. 3.4.3), NJ 2019/395, m.nt. G. van Solinge; JOR 2019/125, m.nt. J.M. Blanco Fernández (Cordial). In ATR Leasing voegde de Hoge Raad hieraan toe dat de Ondernemingskamer die vrijheid met betrekking tot de omvang van het onderzoek ook toekomt bij de bepaling van ‘de daartoe noodzakelijke voorzieningen’.
HR 30 maart 2007 (r.o. 4.4), NJ 2007/293, m.nt. J.M.M. Maeijer; JOR 2007/138, m.nt. M.W. Josephus Jitta (ATR Leasing). Zie bijv. ook HR 21 december 2001 (r.o. 3.4), NJ 2004/34, m.nt. W.D.H. Asser (Caribic Overseas Savings/Town House Development Foundation); HR 17 oktober 2003 (r.o. 3.3), NJ 2004/39 (Lukan/Brokke-Hendriks); HR 31 januari 2014 (r.o. 3.5.1), NJ 2014/89 (Koolman/Arubags).
HR 30 maart 2007 (r.o. 4.4), NJ 2007/293, m.nt. J.M.M. Maeijer; JOR 2007/138, m.nt. M.W. Josephus Jitta (ATR Leasing).
HR 8 maart 2019 (r.o. 3.4.3), NJ 2019/395, m.nt. G. van Solinge; JOR 2019/125, m.nt. J.M. Blanco Fernández (Cordial).
Conclusie A-G Timmerman (nr. 3.21) voor HR 8 maart 2019, NJ 2019/395, m.nt. G. van Solinge; JOR 2019/125, m.nt. J.M. Blanco Fernández (Cordial); Conclusie A-G Timmerman (nr. 3.45) voor HR 3 april 2020, NJ 2021/103, m.nt. M.A. Verbrugh; JOR 2020/166, m.nt. M.W. Josephus Jitta (SNS).
Zie ook OK (r-c) 10 november 2014 (r.o. 2.5), JOR 2015/98, m.nt. M. Holtzer (Xeikon).
In bijv. OK 6 januari 2005 (r.o. 4.1), JOR 2005/6, m.nt. M.W. Josephus Jitta (Ahold) werd het onderzoek in omvang beperkt.
Zie bijv. OK 6 november 2014 (r.o. 3.3), ARO 2015/15 (Attitude Products), waarin de Ondernemingskamer in zeer algemene bewoordingen constateert dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken, zonder het onderzoek vervolgens in omvang te beperken. Zie verder bijv. OK 6 januari 1994, NJ 1995/119 (Text Lite), kenbaar uit Conclusie A-G Van Soest (nr. 6.5) voor HR 4 juni 1997, NJ 1997/671, m.nt. J.M.M. Maeijer; JOR 1997/82, m.nt. F.J.P. van den Ingh (Text Lite), waarin de onderzoeker de vrijheid wordt gelaten om te beoordelen welke specifieke onderwerpen hij gegeven de beperkte bronnen en het beperkte budget opportuun acht om te onderzoeken.
OK 4 juli 2007 (r.o. 3.9), ARO 2007/126 (Samlerhuset Group). Vgl. ook OK 8 december 2017 (r.o. 4.10), JOR 2018/9, m.nt. M.W. Josephus Jitta (ZED+).
Zie hierover uitgebreid Hermans 2017, p. 46-48 en de hier genoemde voorbeelden. Vgl. verder OK 26 juli 2018 (r.o. 3.133-3.134), JOR 2018/275, m.nt. S.M. Bartman (SNS).
Zie bijv. OK 30 mei 2011 (r.o. 3.5), JOR 2011/219, m.nt. S.M. Bartman (Meavita).
Zie bijv. OK 22 mei 2002 (r.o. 3.16), JOR 2002/116, m.nt. M. Brink (Laurus); OK 11 januari 2016 (r.o. 3.5), ARO 2016/25 (Inter-Burgo); OK 26 juli 2018 (r.o. 3.134), JOR 2018/275, m.nt. S.M. Bartman (SNS). Een variant hierop is OK 8 mei 2002 (r.o. 3.8), JOR 2002/112, m.nt. J.M. Blanco Fernández (Broadnet Holdings), waarin de Ondernemingskamer de gegrondheid van een klacht in het midden liet, maar het belang van het onderwerp van die klacht onderstreepte en overwoog dat voor de hand lag dat dit onderwerp voorwerp van het in te stellen onderzoek zou zijn.
Zie bijv. OK 23 juli 2002 (r.o. 3.9), ARO 2002/112 (IMD); OK 4 september 2003 (r.o. 3.4), JOR 2003/258 (Fletcher Hotel Group); OK 8 oktober 2013 (r.o. 3.27-3.28), ARO 2013/155 (Prins Dokkum).
Zie bijv. OK 14 maart 2013 (r.o. 3.7), ARO 2013/48 (Novero).
OK 28 april 2016 (r.o. 3.5), JOR 2016/94, m.nt. S.C.M. van Thiel (Cunico). Vgl. ook OK 8 mei 2002 (r.o. 3.8), JOR 2002/112, m.nt. J.M. Blanco Fernández (Broadnet Holdings).
OK (r-c) 10 november 2014 (r.o. 2.5), JOR 2015/98, m.nt. M. Holtzer (Xeikon); Leidraad, bepaling 2.3.
De Ondernemingskamer stelde bijv. wel een aanvangsdatum en einddatum vast in OK 22 december 1983 (dictum), NJ 1985/383, m.nt. J.M.M. Maeijer (Ogem); OK 10 januari 2008 (dictum), JOR 2008/39, m.nt. M. Brink (PCM). In OK 6 januari 1994 (r.o. 3.4.4-3.5; dictum), NJ 1995/119 (Text Lite) bepaalde de Ondernemingskamer impliciet een aanvangsdatum en einddatum, door een onderzoek te gelasten over de drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Zie hiertoe ook HR 4 juni 1997, NJ 1997/671, m.nt. J.M.M. Maeijer; JOR 1997/82, m.nt. F.J.P. van den Ingh (Text Lite).
Zie bijv. Gem. Hof 25 maart 2014 (r.o. 3.2.2), ARO 2014/79 (TC); OK 4 augustus 2014 (r.o. 3.11), ARO 2014/173 (Best Green).
Zie bijv. OK 10 januari 2002 (dictum), JOR 2002/218 (Elenses); OK 22 mei 2002 (dictum), JOR 2002/116, m.nt. M. Brink (Laurus).
Van Thiel 2022, p. 576, met verwijzingen naar jurisprudentie.
De Ondernemingskamer ging daar bijv. niet toe over in OK 1 juli 2010 (r.o. 3.5), ARO 2010/106 (Euroll Services); OK 23 oktober 2014 (r.o. 3.6), ARO 2015/4 (MentaVitalis); OK 7 juli 2015 (r.o. 3.7), ARO 2015/173 (Bedrijven- en kantorencentrum Lansinkveste).
Zie bijv. OK 13 juli 2006 (dictum), ARO 2006/132 (Selles Beheer).
Zie bijv. OK 10 januari 2002 (dictum), JOR 2002/218 (Elenses); OK 22 mei 2002 (dictum), JOR 2002/116, m.nt. M. Brink (Laurus). Kritisch is Conclusie A-G Timmerman (nr. 3.23) voor HR 16 april 2010, JOR 2010/223, m.nt. B. Winters & E. Stegerhoek (AHAM), die betoogt dat de datum van indiening van het enquêteverzoek de einddatum van de te onderzoeken periode zou moeten zijn, waartegen Hermans 2017, p. 60-61; Van Thiel 2022, p. 577. Uit OK 24 februari 2014 (r.o. 3.10), ARO 2014/54 (Body Control Concepts), gelezen in samenhang met OK 14 oktober 2011 (dictum), ARO 2011/158 (Body Control Concepts); OK 14 maart 2014 (r.o. 2.3), ARO 2014/58 (TICA), gelezen in samenhang met OK 11 juni 2014 (r.o. 3.4), ARO 2014/133 (TICA) lijkt – ten onrechte – te volgen dat de datum van indiening van het enquêteverzoek inderdaad de einddatum van het onderzoek is. Vgl. ook OK 10 maart 2014 (r.o. 3.12), ARO 2014/59 (4db Realisation).
Vgl. ook Van Wees & Eikelboom 2018, p. 61.
Zie bijv. OK 25 oktober 2002 (r.o. 3.9), JOR 2002/217, m.nt. M. Brink (Laurus); OK 24 november 2008 (r.o. 3.42), JOR 2009/9, m.nt. M.W. Josephus Jitta (Fortis); OK 27 november 2014 (r.o. 1.7), ARO 2015/26 (ZED+). Naast genoemde annotatoren is ook Van Wijk 2009, p. 25-26 hier kritisch over. Anders (deels) Hermans 2017, p. 61-63.
Zie bijv. OK 3 januari 2005 (dictum), ARO 2006/10 (LCI); OK 10 maart 2014 (r.o. 3.12), ARO 2014/59 (4db Realisation), waarover kritisch Hermans 2017, p. 45-46. Zie verder bijv. OK 26 juli 2018 (r.o. 3.129), JOR 2018/275, m.nt. S.M. Bartman (SNS).
Zo ook Hermans, Winters & Van der Schrieck 2014, p. 37-38; Lemstra & Salemink 2015, p. 16-17; Hermans 2017, p. 44.
Lemstra & Salemink 2015, p. 16-17; Hermans 2017, p. 48.
OK 26 juli 2018 (r.o. 3.133-3.134), JOR 2018/275, m.nt. S.M. Bartman (SNS).
OK 15 december 2020 (r.o. 3.14), JOR 2021/178, m.nt. P.L. Hezer (Multihulp).
Zo ook Maeijer (onder 2) in zijn annotatie bij OK 29 augustus 1985, NJ 1986/578 (Howson Algraphy); Asser/Maeijer 2-III 2000/522; Hermans 2003, p. 152; Geerts 2004, p. 146.
HR 19 maart 1975, NJ 1976/267, m.nt. B. Wachter (HVA). Zie ook HR 18 november 2005 (r.o. 4.4.2), NJ 2006/173, m.nt. J.M.M. Maeijer; JOR 2005/295, m.nt. M. Brink (Unilever).
Hermans 2017, p. 50.
Zie bijv. OK (r-c) 21 juli 2020, ARO 2020/153 (Prien en Gravier). Vgl. ook – overigens niet op initiatief van de onderzoeker – OK (r-c) 10 november 2014 (r.o. 2.5-2.8), JOR 2015/98, m.nt. M. Holtzer (Xeikon).
HR 6 maart 2013 (r.o. 5.2), NJ 2013/530, m.nt. E.A. Alkema.
Zie bijv. OK 3 november 2010 (r.o. 3.3), ARO 2010/168 (Inter Access); OK 17 december 2014 (r.o. 3.1), ARO 2015/47 (Hepta G).
Hermans 2017, p. 90.
OK 24 februari 2014 (r.o. 3.10), ARO 2014/54 (Body Control Concepts).
Zo ook Hermans 2003, p. 156; Soerjatin 2016, p. 40.
OK 11 juni 2014 (r.o. 3.4), ARO 2014/133 (TICA). Het hier geschetste kader wordt overigens niet steeds duidelijk toegepast in de jurisprudentie van de Ondernemingskamer, zie OK 25 oktober 2002 (r.o. 3.7), JOR 2002/217, m.nt. M. Brink (Laurus); OK 24 februari 2014 (r.o. 3.11), ARO 2014/54 (Body Control Concepts); OK 27 september 2016 (r.o. 2.7), ARO 2017/28 (Fabius). Zie hierover ook (deels) Hermans 2017, p. 90 e.v.
HR 8 maart 2019 (r.o. 3.4.3), NJ 2019/395, m.nt. G. van Solinge; JOR 2019/125, m.nt. J.M. Blanco Fernández (Cordial).
OK (r-c) 31 maart 2016 (r.o. 2.5), ARO 2016/68 (ZED+); OK (r-c) 1 augustus 2016 (r.o. 2.9), JOR 2016/300, m.nt. P.D. Olden (Xeikon); OK (r-c) 20 juni 2018 (r.o. 2.7), ARO 2018/150 (Aankoopvereniging Den Ham), waarin een en ander mede in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor werd geplaatst.
OK (r-c) 25 oktober 2017 (r.o. 2.6), ARO 2018/19 (Parlevliet); OK (r-c) 26 oktober 2017 (r.o. 2.6), ARO 2018/22 (Pervasco).
Hermans 2017, p. 91.
OK 3 december 2012 (r.o. 3.10), ARO 2013/4 (Harbour Antibodies).
Kamerstukken II 1967/68, 9596, 3, p. 4. Zie art. 2:345-347 BW, welke opsomming limitatief is, zie HR 1 februari 2002 (r.o. 3.3), NJ 2002/225, m.nt. J.M.M. Maeijer (onder NJ 2002/226); JOR 2002/29, m.nt. M.W. Josephus Jitta (onder JOR 2002/30) (De Vries Robbé); art. 12 Wmcz; art. 39 Wonw; art. 219 PW.
Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 5-6.
Vgl. OK 13 mei 2015 (r.o. 4.3-4.4), ARO 2015/146 (Slotervaartziekenhuis).
Hermans 2017, p. 37.
Zie bijv. OK 19 september 2001 (r.o. 4.5), JOR 2001/224, m.nt. M. Brink (HBG).
Zie bijv. OK 18 maart 1976, NJ 1978/317, m.nt. B. Wachter; TVVS 1976, p. 379, m.nt. C.A. Boukema (Sekisui); OK 23 april 1998 (r.o. 4.3), NJ 1998/699; JOR 1998/92, m.nt. M.W. Josephus Jitta (Village Scaldia).
OK 19 juni 2006 (r.o. 3.5), ARO 2006/120 (Meepo); OK 26 juni 2007 (r.o. 3.10), ARO 2007/108 (Meepo).
Zie ook par. 2.4.2.5.
Vgl. OK 5 april 2012 (r.o. 6.8; 6.127), JOR 2013/41, m.nt. C.D.J. Bulten (Fortis).
HR 8 april 2005 (r.o. 3.11), NJ 2006/443, m.nt. G. van Solinge; JOR 2005/119, m.nt. M. Brink (Laurus).
Bijv. bij een uittredende minderheidsaandeelhouder die de andere aandeelhouders finale kwijting verleent, zie Hermans 2017, p. 542.
Josephus Jitta 2011a, p. 35; Hermans 2017, p. 543.
HR 17 december 2010 (r.o. 4.1.3), NJ 2011/213, m.nt. W.J.M. van Veen; JOR 2011/42, m.nt. J.M. Blanco Fernández (KPNQwest).
Zie bijv. OK 3 april 2014, ARO 2014/108 (Broekmans Assurantiën); OK 1 oktober 2014, ARO 2015/33 (Muntal); OK 16 september 2015, ARO 2015/194 (Depron); OK 7 september 2017, ARO 2017/150 (Bakery Initiatives).
Hermans 2017, p. 93, onder verwijzing naar OK 12 januari 2011 (r.o. 3.2), ARO 2011/19 (Cascal).
OK 13 juni 2014 (r.o. 3.8), ARO 2014/152 (Harbour Antibodies), bevestigd in HR 20 november 2015, ARO 2016/31 (Harbour Antibodies).
OK 13 juni 2014 (r.o. 3.12), ARO 2014/152 (Harbour Antibodies), bevestigd in HR 20 november 2015, ARO 2016/31 (Harbour Antibodies). De Ondernemingskamer kon in Harbour Antibodies op basis van het onderzoeksverslag en hetgeen partijen over en weer hadden aangevoerd wel oordelen over het verzoek tot de vaststelling van wanbeleid en het treffen van voorzieningen.
Vgl. ook Hermans 2017, p. 542-543.
OK 12 maart 2009 (r.o. 3.10), JOR 2009/132, m.nt. S.M. Bartman (LCI), bevestigd in HR 10 september 2010 (r.o. 3.4.2), NJ 2010/483; JOR 2010/304, m.nt. S.M. Bartman (LCI). Zie ook Olden 2020, p. 28.
Ter bepaling van de reikwijdte van het onderzoek is de beschikking van de Ondernemingskamer waarbij het onderzoek wordt gelast van belang. Bij de selectie van informatie zal de onderzoeker zich hier mede op oriënteren. Als uitgangspunt wordt de reikwijdte van het onderzoek bepaald door het dictum, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust. De gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken zijn daarbij een belangrijk richtpunt.1 Met Hermans meen ik dat de verantwoordelijkheid om zich te houden aan de onderzoeksopdracht primair bij de onderzoeker ligt.2
De vaststellingen en waarderingen in de toewijzingsbeschikking van de Ondernemingskamer hebben doorgaans evenwel een voorlopig karakter en de onderzoeker is daaraan dan ook niet gebonden, zo volgt uit de Leidraad.3 Daarmee lijkt enkel bedoeld dat de twijfel aan de juistheid van het beleid of de gang van zaken een voorlopige is, die het onderzoek kan wegnemen. De ongebondenheid van de onderzoeker gaat naar mijn mening niet zo ver dat de onderzoeker de door de Ondernemingskamer ongegrond verklaarde bezwaren zelfstandig tot voorwerp van onderzoek kan maken.4 Uit de Leidraad volgt ook dat de onderzoeker feiten en omstandigheden die geen verband houden met de in de eerste fase beschikking genoemde redenen voor het gelasten van het onderzoek niet tot zelfstandig voorwerp van onderzoek mag maken.5
De Ondernemingskamer heeft een grote mate van vrijheid bij de formulering van de onderzoeksopdracht; aan haar oordeel kunnen op dit punt geen hoge motiveringseisen worden gesteld.6 In ATR Leasing oordeelde de Hoge Raad dat de Ondernemingskamer bij de formulering van de onderzoeksopdracht niet is beperkt tot de grenzen van het enquêteverzoek. Belanghebbenden mogen ook hun standpunt kenbaar maken over de aard en omvang van het mogelijk door de Ondernemingskamer te bevelen onderzoek en kunnen daarmee invloed uitoefenen op de periode waarop het onderzoek ziet.7
De Ondernemingskamer mag hierbij overigens geen beslissing geven waarop betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Dit volgt uit art. 24 Rv en betreft een toepassing van de eisen van hoor en wederhoor. De Ondernemingskamer mag derhalve geen beslissingen geven – of overigens voorzieningen treffen – die niet stroken met de strekking van het enquêteverzoek of die aan de kenbare bedoeling van de enquêteverzoeker zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat de enquêteverzoeker het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zou hebben gehandhaafd.8
De Ondernemingskamer kan de onderzoeker ook opdragen of toestaan andere bezwaren dan de bezwaren die haar tot het oordeel hebben gebracht dat blijkt van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken onder het onderzoek te brengen. Wel geldt in dit verband de voorwaarde dat die andere te onderzoeken bezwaren voldoende samenhang vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, zo volgt uit Cordial.9 Timmerman onderscheidt in dit verband drie soorten ‘andere bezwaren’: bezwaren waarvan de Ondernemingskamer over de gegrondheid in de beschikking niets heeft opgenomen, waarvan de Ondernemingskamer de gegrondheid in de beschikking in het midden heeft gelaten of die de Ondernemingskamer in de beschikking ongegrond heeft bevonden.10 Zoals ik hiervoor reeds opmerkte komt de onderzoeker mijns inziens geen bevoegdheid toe deze derde soort bezwaren zelfstandig tot voorwerp van onderzoek te maken. Daarvoor is naar mijn mening een uitbreiding van de onderzoeksopdracht vereist, waarover ook hierna.
In bepaling 2.3 van de Leidraad is opgenomen dat het de onderzoeker vrijstaat om in zijn onderzoek feiten en omstandigheden te betrekken die niet aan de beslissing tot het gelasten van het onderzoek ten grondslag liggen, indien die feiten en omstandigheden licht kunnen werpen op de in de eerste fase beschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken of daarmee anderszins voldoende samenhang vertonen. Omdat de relevantie van vragen en onduidelijkheden waarop de onderzoeker stuit vaak pas na enig onderzoek kan worden bepaald, komt de onderzoeker hierbij volgens de Ondernemingskamer een ruime marge van waardering toe.11
De Ondernemingskamer kan het onderzoek op grond van art. 2:345 lid 1 BW beperken tot een deel van het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon.12 Zij is daar niet toe verplicht en gaat hier ook niet steeds toe over. In sommige gevallen geeft de Ondernemingskamer de onderzoeker veel ruimte ter bepaling van de reikwijdte van het onderzoek.13 Wordt het onderzoek niet in omvang beperkt, dan heeft de onderzoeker weinig richting bij de selectie van informatie(bronnen) voor zijn onderzoek. Niet nodig is dat de onderzoeker in een dergelijk geval alle beschikbare informatie(bronnen) van de rechtspersoon verzamelt, onderzoekt en opneemt in zijn onderzoeksverslag. Het enquêterecht heeft niet tot doel uitputtend vast te stellen wat (mogelijk) allemaal is misgegaan binnen de rechtspersoon.14
In andere gevallen beperkt de Ondernemingskamer de onderzoeksopdracht door deze te omschrijven, of juist te omschrijven wat deze in ieder geval niet omvat.15 Ook de verwerping van aan het enquêteverzoek ten grondslag gelegde verwijten vormt een beperking van de onderzoeksopdracht.
In een enkel geval wordt de onderzoeker uitdrukkelijk de vrijheid gelaten naast de in de beschikking van de Ondernemingskamer genoemde onderwerpen ook andere onderwerpen bij het onderzoek te betrekken, onafhankelijk van de aan het enquêteverzoek ten grondslag gelegde klachten.16
Daarnaast overweegt de Ondernemingskamer wel dat het de onderzoeker vrijstaat met stellingen van partijen rekening te houden. Daarbij laat de Ondernemingskamer de gegrondheid van bepaalde klachten soms in het midden, met de toevoeging dat deze geschilpunten in het onderzoek aan de orde kunnen komen.17 Soms vermeldt de Ondernemingskamer niet uitdrukkelijk dat die geschilpunten in het onderzoek aan de orde kunnen komen.18
Verder bepaalt de Ondernemingskamer wel dat het onderzoek ‘in het bijzonder’ betrekking dient te hebben op een of meer bepaalde onderwerpen,19 met ruimte voor de onderzoeker om daar onderwerpen aan toe te voegen. In Cunico benoemde de Ondernemingskamer een aantal onderwerpen waarvan het voor de hand zou liggen dat het onderzoek zich daar mede op zou richten, waarna werd overwogen dat het aan de onderzoeker is te bezien aan welke onderwerpen hij – mede gelet op het beschikbare budget – het beste zijn tijd kan besteden.20
Met de gebruikmaking van dergelijke formuleringen bewerkstelligt de Ondernemingskamer in haar eerste fase beschikking een ruime vrijheid voor de onderzoeker. De onderzoeker is hiermee behoorlijk vrij om bepaalde feiten of omstandigheden tot zelfstandig voorwerp van onderzoek te maken. Buiten zijn opdracht zoals die volgt uit de eerste fase beschikking zal de onderzoeker dan ook niet spoedig treden, mede omdat het volgens de Ondernemingskamer in het algemeen niet in de rede ligt om de reikwijdte van het onderzoek beperkt op te vatten.21
De Ondernemingskamer kan het onderzoek ook beperken tot een bepaald tijdvak, maar is daar niet toe verplicht, zo volgt uit art. 2:345 lid 1 BW. Slechts zelden stelt de Ondernemingskamer zowel een aanvangs- als einddatum van het onderzoek vast.22
Doorgaans bepaalt de Ondernemingskamer enkel een aanvangsdatum. De aanvangsdatum van het onderzoek kan de datum van oprichting van de rechtspersoon zijn,23 welke aanvangsdatum ook geldt als de Ondernemingskamer geen aanvangsdatum vaststelt.24 Verder kan de aanvangsdatum logischerwijs besloten liggen in de te onderzoeken gebeurtenissen.25 Vaker is de aanvangsdatum een specifieke datum, gelegen na oprichting van de rechtspersoon. De Ondernemingskamer hoeft daarbij niet aan te sluiten bij de door de enquêteverzoeker verzochte aanvangsdatum.26 In een enkel geval laat de Ondernemingskamer de bepaling van de aanvangsdatum aan de onderzoeker.27
Bepaalt de Ondernemingskamer geen einddatum, dan heeft de datum waarop de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek plaatsvindt als einddatum van de te onderzoeken periode te gelden, zo volgt nu uit bepaling 2.2 van de Leidraad. Hiervoor ging de Ondernemingskamer ervan uit dat dan als einddatum had te gelden de datum van de beschikking waarbij het onderzoek werd gelast.28
Bij uitzondering29 geldt een latere einddatum, wanneer de Ondernemingskamer bepaalt dat het onderzoek mede ziet op de periode na de beschikking waarbij de Ondernemingskamer de enquête gelast. De Ondernemingskamer laat de bepaling van de einddatum van de onderzoeksperiode dan aan de onderzoeker.30 De Ondernemingskamer kan, al dan niet op verzoek, ook een einddatum vaststellen die ligt voor de datum van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek.31
De wijze waarop de Ondernemingskamer de onderzoeksopdracht formuleert en beperkt tot een bepaalde duur of tot bepaalde onderwerpen, verschilt nogal. Het is dan ook niet eenvoudig hier een rode draad in te ontwaren.32 Vaak geeft de Ondernemingskamer de onderzoeker geen voldoende specifieke opdracht of aanwijzingen mee33 en laat de Ondernemingskamer het aan de onderzoeker de reikwijdte van het onderzoek te bepalen. In uitzonderingsgevallen is dat anders. Zo gaf de Ondernemingskamer de onderzoekers in SNS een aantal specifieke onderwerpen mee die volgens haar nader onderzoek vergden en noemde zij hiernaast een aantal onderwerpen die de onderzoekers verder bij hun onderzoek zouden kunnen betrekken.34 In Multihulp somde de Ondernemingskamer een aantal vragen op die in het onderzoek onder meer aan de orde kunnen komen.35
De onderzoeker heeft de eerste fase beschikking van de Ondernemingskamer nodig bij de start van zijn onderzoek, bij de selectie van de te onderzoeken informatie(bronnen). Een voldoende afgebakende, specifieke onderzoeksopdracht geeft de onderzoeker daarbij richting. Het zou goed zijn als de Ondernemingskamer onderzoeksopdrachten specifiek(er) formuleert en in ieder geval op alle aangevoerde bezwaren en suggesties van partijen beslist.36 Naar huidig recht is de Ondernemingskamer daar echter niet toe verplicht.37 Hermans noemt twee belangrijke voordelen van een dergelijke verplichting. Allereerst hoeft de onderzoeker dan niet langer tijd te besteden aan de beantwoording van vragen waar de Ondernemingskamer en partijen niets aan hebben. Op die manier wordt op tijd en kosten van het onderzoek bespaard. Ten tweede kan de Ondernemingskamer met een specifieke(re) onderzoeksopdracht aan de onderzoeker duidelijk maken welke informatie zij verwacht nodig te hebben voor de beoordeling van een eventueel verzoek tot het vaststellen van wanbeleid of treffen van eindvoorzieningen. Een aanvullend onderzoek kan dan waarschijnlijk vaker achterwege blijven.38
Als de reikwijdte van het onderzoek door de Ondernemingskamer direct duidelijk is voor de onderzoeker en procespartijen, is daarover na de beschikking van de Ondernemingskamer minder discussie mogelijk. Wel moet de onderzoeker de beschikking van de Ondernemingskamer dan nog interpreteren. Twijfelt de onderzoeker daarbij over de reikwijdte van het onderzoek, dan kan hij zich op de voet van art. 2:350 lid 4 BW tot de raadsheer-commissaris wenden voor de verlangde verduidelijking.39 Verder kan de Ondernemingskamer de onderzoeksopdracht op verzoek van de onderzoeker verduidelijken.40 Verzoeken hiertoe worden echter veelal afgewezen.41 Van een verduidelijking is sprake als de onderzoeksopdracht in essentie gelijk blijft, maar accenten anders worden gelegd.42 Dat is iets anders dan de aanpassing van de onderzoeksopdracht, waarover ook hierna. Het bestaande onderzoek wordt bij een aanpassing uitgebreid of beperkt, of er wordt een aanvullend onderzoek gelast. Een aanpassing van de onderzoeksopdracht kan niet worden verzocht door de onderzoeker, maar wel door een enquêtegerechtigde.
Ook na de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek kunnen zich ontwikkelingen voordoen die de onderzoeker mogelijk wil onderzoeken. In Body Control Concepts overwoog de Ondernemingskamer in dit verband:
‘Het staat de onderzoeker niet vrij om feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na indiening van het enquêteverzoek tot zelfstandig voorwerp van onderzoek te maken. Voor een dergelijke uitbreiding van het onderzoek is een nadere beschikking nodig (…).’43
Met bepaling 2.2 van de Leidraad lijkt de Ondernemingskamer hierop terug te komen. Hierin is opgenomen dat de onderzoeker aan ontwikkelingen die zich voordoen in de periode na de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek aandacht kan besteden, voor zover deze licht kunnen werpen op het voorwerp en de periode van onderzoek zoals bepaald in de eerste fase beschikking, of daarmee anderszins voldoende samenhang vertonen. Deze bepaling en de hiervoor besproken bepaling 2.3 van de Leidraad lijken dermate ruim, dat de onderzoeker in de praktijk de reikwijdte van het onderzoek zou kunnen bepalen. De onderzoeker dient naar mijn mening evenwel voorzichtig met deze ruimte om te gaan, gezien het (tijdrovende en) kostbare karakter van het onderzoek.44
Op verzoek van een enquêtegerechtigde kan het onderzoek door de Ondernemingskamer worden uitgebreid. In TICA oordeelde de Ondernemingskamer over onder welke omstandigheden dit mogelijk is:
‘Een verzoek tot uitbreiding van een reeds gelaste enquête kan worden toegewezen indien in de periode na indiening van het oorspronkelijke verzoek feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen of zich hebben voorgedaan [(i), PB] die een nieuwe gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen opleveren of [(ii), PB] die zozeer samenhangen met de redenen voor het reeds gelaste onderzoek dat die feiten en omstandigheden in het onderzoek betrokken dienen te worden.’45
Gelet op de tekst van de hiervoor besproken bepaling 2.2 van de Leidraad lijkt de Ondernemingskamer inmiddels de opvatting toegedaan dat de tweede in TICA genoemde omstandigheid niet noopt tot een uitbreiding van de onderzoeksopdracht, maar het de onderzoeker steeds vrijstaat een en ander in zijn onderzoek te betrekken. Daarmee wordt aangesloten bij de opvatting van de Hoge Raad in Cordial.46
Een verzoek tot uitbreiding van het onderzoek dient te worden gericht tot de Ondernemingskamer. De raadsheer-commissaris is hiervoor in de bedoeling van de wetgever niet het juiste forum, nu hem geen bevoegdheid toekomt ten aanzien van de inhoud van de enquête.47
In het verleden oordeelde de raadsheer-commissaris in enkele gevallen over te kunnen gaan tot een aanwijzing aan de onderzoeker aangaande de reikwijdte van het onderzoek, indien aanstonds duidelijk is dat zonder verder onderzoek naar de feiten en omstandigheden het onderzoek in wezenlijke mate onvolledig of anderszins ontoereikend zal zijn.48 In andere gevallen leek de raadsheer-commissaris in het geheel geen mogelijkheid tot uitbreiding van het onderzoek te zien.49 In bepaling 6.1 van de Leidraad wordt nu aangesloten bij de jurisprudentie van de raadsheer-commissaris waarin toewijzing onder omstandigheden wel mogelijk werd geacht. De ruimte voor de raadsheer-commissaris is iets uitgebreid, nu voor een aanwijzing van de raadsheer-commissaris volgens de Ondernemingskamer ook ruimte bestaat indien het onderzoek zonder die aanwijzing buiten de reikwijdte van de onderzoeksopdracht zal treden. Mijns inziens past een bevoegdheid van de raadsheer-commissaris hier niet in de bedoeling van de wetgever, en verhoudt dit zich lastig tot het bepaalde in bepaling 2.4 van de Leidraad, waarin is opgenomen dat voor een uitbreiding van het onderzoek ‘een nadere beschikking van de Ondernemingskamer nodig’ is.
Een uitbreiding van het onderzoek kan enkel worden verzocht door een enquêtegerechtigde. De Ondernemingskamer kan bij een dergelijk verzoek ook een nieuw zelfstandig onderzoek gelasten, maar meer voor de hand ligt dat het bestaande onderzoek wordt uitgebreid.50 Ziet het verzoek tot uitbreiding van de onderzoeksopdracht op feiten of omstandigheden die niet aan de beslissing tot het gelasten van het onderzoek ten grondslag liggen, maar de onderzoeker reeds bij zijn onderzoek mag betrekken omdat zij licht kunnen werpen op de in de eerste fase beschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken, dan kan de Ondernemingskamer het verzoek tot uitbreiding afwijzen.51
Naar mijn mening is het ook niet nodig de onderzoeker de bevoegdheid te verlenen uitbreiding van het onderzoek op de eerste in TICA genoemde grond te verzoeken. Toekenning van die bevoegdheid zou de toekenning van (aanvullende) enquêtebevoegdheid aan de onderzoeker inhouden. De enquêtebevoegdheid is echter een ‘zeer bijzondere bevoegdheid’,52 die, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis, slechts toekomt aan een zorgvuldig geselecteerde groep.53 Doen zich feiten en omstandigheden voor die een nieuwe gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken opleveren, dan kan een enquêtegerechtigde de Ondernemingskamer verzoeken het onderzoek uit te breiden. Het past in dat kader niet de onderzoeker ook die (aanvullende) enquêtebevoegdheid te verlenen.
De onderzoeker zal met de bestaande praktijk van ruime onderzoeksopdrachten en de vrijheid feiten en omstandigheden bij zijn onderzoek te betrekken die niet aan de eerste fase beschikking ten grondslag liggen maar licht kunnen werpen op de in die beschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken, niet spoedig buiten het onderzoek treden. Treedt de onderzoeker toch buiten het onderzoek, ook dan kan de Ondernemingskamer op het volledige onderzoeksverslag acht slaan.54 De Ondernemingskamer kan de onderzoeker dan in theorie wel korten op zijn honorarium, ter hoogte van de door de onderzoeker aan het meerdere bestede uren, maar heeft dat nog nooit gedaan.55
Eerst na deponering van het onderzoeksverslag kan blijken dat het in de eerste fase verrichte onderzoek onvolledig is geweest.56 Ook dan kan er grond zijn voor een uitbreiding van het onderzoek.57 Volgens Geerts kan daartoe aanleiding bestaan wanneer het onderzoeksverslag ondeugdelijk is, wanneer het niet toereikend is voor een verantwoorde beslissing, of nieuwe aanknopingspunten geeft voor onderzoek naar een andere periode of andere onderwerpen.58 Daarnaast heeft de Ondernemingskamer de onderzoeker in het verleden wel eens verzocht na deponering van het onderzoeksverslag de verantwoordelijkheid voor mogelijk wanbeleid te onderzoeken.59 Voor dat laatste bestaat echter geen ruimte meer, zie par. 2.2.4.3.
Een uitbreiding van het onderzoek kan mogelijk uitblijven, indien de Ondernemingskamer partijen vraagt op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, of de onderzoeker vraagt bij de mondelinge behandeling van het tweede fase verzoek aanwezig te zijn om het onderzoeksverslag toe te lichten en een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen naar voren hebben gebracht.60 Biedt dit geen oplossing, dan kan een aanvullend onderzoek nodig blijken. Niet noodzakelijk is dan een nieuw enquêteverzoek en een beoordeling daarvan door de Ondernemingskamer, onder voeging van die zaak met de reeds aanhangige zaak. Uit de Laurus-beschikking van de Hoge Raad volgt dat een redelijke, op de praktijk gerichte wetstoepassing meebrengt dat de Ondernemingskamer dan – ook ambtshalve61 – bij tussenbeschikking kan gelasten dat het onderzoek wordt heropend.62
Constateert de onderzoeker of een procespartij dat het belang aan de beantwoording van een bepaalde onderzoeksvraag is komen te ontvallen,63 dan kan de onderzoeksopdracht nadat het onderzoek reeds een aanvang heeft genomen worden beperkt. Wordt de onderzoeksopdracht beperkt, dan is sprake van een partiële beëindiging van het onderzoek. Die beëindiging is voorbehouden aan de Ondernemingskamer.64 De meest gerede partij kan zich met een verzoek tot beëindiging van het onderzoek op de grond dat daaraan het belang is komen te ontvallen tot de Ondernemingskamer richten.65 Die meest gerede partij moet mijns inziens ook de onderzoeker kunnen zijn, wanneer een beperking van de onderzoeksopdracht het belang van het onderzoek dient. Een beperking van de onderzoeksopdracht voorkomt dat onnodig kosten (van het onderzoek) worden gemaakt en dat het onderzoek onnodig veel tijd in beslag neemt. De Ondernemingskamer acht zich ook bevoegd het onderzoek ambtshalve te beëindigen.66 Volgens Hermans zal de Ondernemingskamer in de praktijk niet snel akkoord gaan met een beperking van de onderzoeksopdracht.67 Ik vraag mij af of dat ook het geval is als de onderzoeker in het belang van het onderzoek een partiële beëindiging daarvan verzoekt. Voorbeelden hiervan uit de jurisprudentie zijn mij echter niet bekend.
Ook als er onvoldoende financiering beschikbaar is om een volledig onderzoek uit te voeren kan een beperking van het onderzoek nodig blijken. In Harbour Antibodies beschreef de onderzoeker in zijn onderzoeksverslag dat hij, ter beperking van de kosten van het onderzoek en gelet op het belang van de rechtspersoon bij een efficiënt onderzoek, in overleg met partijen thema’s had geselecteerd waarop het onderzoek zich in het bijzonder heeft gericht. De Ondernemingskamer vond dat redelijk en begrijpelijk, omdat de rechtspersoon slechts over beperkte middelen beschikte.68 Tegelijkertijd stelt de beperkte reikwijdte en diepgang van het onderzoek grenzen aan de beoordeling van het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon door de Ondernemingskamer.69 Ik vind het onwenselijk dat de onderzoeker bij een beperkt onderzoeksbudget een beperking van de onderzoeksopdracht overeenkomt met partijen, zonder de Ondernemingskamer daar vooraf in te kennen. De Leidraad lijkt de bevoegdheid tot beperking van de onderzoeksopdracht in bepaling 6.1 bij de raadsheer-commissaris te leggen.70 In de lijn van wat ik hiervoor opmerkte over de uitbreiding van de onderzoeksopdracht, past deze bevoegdheid tot beperking van de onderzoeksopdracht mijns inziens slechts de Ondernemingskamer, niet de raadsheer-commissaris.
Als de onderzoeker meent dat het beschikbare onderzoeksbudget onvoldoende zal zijn, moet hij een verhoging van het onderzoeksbudget verzoeken, zie par. 2.6.2. Blijkt een verhoging van het onderzoeksbudget niet mogelijk, vanwege de beperkte beschikbaarheid van financiering of omdat de Ondernemingskamer het verhogingsverzoek afwijst, dan past mogelijk een beperking van de onderzoeksopdracht. Gaat de Ondernemingskamer bij een gebleken gebrek aan financieringsmogelijkheden niet over tot een beperking van de onderzoeksopdracht, dan moet de onderzoeker schatten of de uitvoering van het onderzoek binnen het beperkte onderzoeksbudget zorgvuldig kan plaatsvinden. Het onderzoeksverslag moet in ieder geval voor de Ondernemingskamer een voldoende grondslag blijven vormen om te kunnen komen tot een verantwoord oordeel over de gang van zaken en het beleid van de rechtspersoon.71 Schat de onderzoeker dat dit niet mogelijk is, dan moet hij mijns inziens verzoeken te worden ontheven uit zijn functie. Dat kan ook nodig zijn wanneer de Ondernemingskamer het onderzoek dusdanig beperkt dat naar de schatting van de onderzoeker niet aan deze voorwaarde wordt voldaan.