5.5.2.2b Conclusie

Het is niet gemakkelijk om op basis van de hiervoor besproken jurisprudentie een lijn te ontdekken in de criteria die de Hoge Raad gebruikt om te beoordelen of in een specifieke situatie de activiteiten zonder vergoeding van een ondernemer binnen de reikwijdte van het ondernemerschap vallen. In ieder geval stel ik vast dat het Radio-omroep II-arrest het laatste arrest is geweest waarin de Hoge Raad zich heeft afgevraagd of de prestaties zonder vergoeding worden verricht ter wille van enig daarmee gemoeid economisch belang. Dit was al een onduidelijk criterium en ik denk dat we het als afgeschreven moeten beschouwen.

Naar mijn mening kan een aantal vragen geformuleerd worden die in iedere specifieke situatie gesteld moeten worden. Van geval tot geval zal de rechter de antwoorden op deze vragen moeten zoeken en wegen om tot een uitkomst te komen. Ik noem hier de volgende vragen:

Deze conclusie betreffende de vaststelling van de reikwijdte van het ondernemerschap werk ik hierna aan de hand van enkele voorbeelden verder uit.

In onderdeel 5.5.2.2c neem ik dezelfde voorbeelden als uitgangspunt bij de bespreking van de gevolgen van de wijziging van art. 15 wet per 1 januari 2007 voor de aftrek van voorbelasting.

Kan binnen de vereniging een niet-ondernemerssfeer onderkend worden? Naar mijn mening is dit niet het geval. De reden om een niet-ondernemerssfeer te onderkennen zou het feit zijn dat er niet-belastbare contributies worden ontvangen. Om een niet-ondernemerssfeer te onderkennen is het mijns inziens onvoldoende dat er niet-belastbare opbrengsten zijn. Het gaat om de activiteiten. Er moeten activiteiten of handelingen zijn die niet als economische activiteiten kunnen worden aangemerkt. In deze casus geeft het lidmaatschap en de daaraan verbonden contributie enkel het recht van toegang tot de sociëteit en het recht om deel te nemen aan de verenigingsactiviteiten. Het is echter moeilijk, zo niet onmogelijk, om ‘primaire verenigingsactiviteiten’ waarvan gezegd zou kunnen worden dat ze enkel bekostigd worden uit de contributies, te onderscheiden en los te zien van de overige economische activiteiten. Voor bijna al deze overige activiteiten moet afzonderlijk betaald worden en de opbrengsten dragen bij aan de financiering van de verenigingsactiviteiten.

Hier zou tegengeworpen kunnen worden dat het de leden toch in de eerste plaats te doen is om het lidmaatschap en de daaraan verbonden gelegenheid om deel te nemen aan het verenigingsleven (ontmoeten van andere leden in een gepaste omgeving waarin behalve het innemen van drank ook ruimte is voor andere activiteiten, zoals praten, lezen, biljarten enz.). Alle andere activiteiten vloeien daaruit voort en zijn daaraan ondergeschikt en zijn bovendien voor het grootste deel facultatief. In theorie zou het ook mogelijk zijn een vereniging van geheelonthouders te hebben. Dit roept dan de onontkoombare vraag op of de contributie inderdaad niet de vergoeding is voor een prestatie3.

Dit is geen gemakkelijke casus.4 Weliswaar worden zowel de activiteiten tegen vergoeding als de overige activiteiten in het kader van dezelfde, geïntegreerd werkende organisatie verricht, dus met dezelfde mensen en dezelfde bedrijfsmiddelen, maar in afgeslankte vorm zou het instituut ook enkel onderzoek kunnen doen dat wordt bekostigd uit de subsidie. In die zin zou gezegd kunnen worden dat de ondernemers- en niet-ondernemersactiviteiten niet van elkaar afhankelijk zijn. Daar zou tegenover gesteld kunnen worden dat het instituut alleen in staat is om een groot aantal gespecialiseerde, hoogwaardige wetenschappers in dienst te hebben wanneer zij zichzelf tenminste gedeeltelijk bedruipen uit de opbrengsten van contractresearch. Er zal naar mijn mening op grond van een diepgaand feitenonderzoek een beoordeling moeten plaatsvinden of en zo ja, in welke mate de verschillende activiteiten met elkaar (organisatorisch en financieel) zijn verbonden.

In het IJ-veren II-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat de veerdiensten hebben te gelden als prestaties die in kader van de onderneming worden verricht. Daarmee stond onder art. 15, lid 1, wet (oud) vast dat het GVB de aan de veerdiensten toerekenbare voorbelasting in aftrek kon brengen. Nu de feiten sinds 19835 zo goed als ongewijzigd zijn gebleven zie ik geen reden waarom de Hoge Raad met betrekking tot de reikwijdte van het ondernemerschap thans een andere beslissing zou nemen.

Deze casus is erg vergelijkbaar met de hiervoor besproken veren-casus. De vraag of het ondernemerschap van de stichting zich ook uitstrekt tot het gratis uitlenen aan kinderen to en met 17 jaar moet daarom naar mijn mening dan ook bevestigend worden beantwoord. De hoofdactiviteit is het uitlenen van boeken tegen vergoeding. Het gratis uitlenen vindt plaats met gebruikmaking van dezelfde bedrijfsmiddelen (gebouw, IT-ondersteuning) en hetzelfde personeel als het tegen vergoeding uitlenen. Aldus is het gratis uitlenen een activiteit die plaatsvindt volledig in samenhang en geïntegreerd met het tegen vergoeding uitlenen en aldus binnen het kader van de organisatie door middel waarvan de onderneming wordt uitgeoefend. Het lijkt ook aannemelijk dat de met de gratis uitleen samenhangende kosten (steeds meer) bestanddeel zijn van de prijs van de belaste uitleen.