Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/12.3.3
12.3.3 Indirecte of middellijke verwerving van overwegende zeggenschap (art. 5:70 lid 1 Wft)
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS363941:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
In het voorontwerp uit 2005 stonden de woorden rechtstreeks of middellijk nog in de definitie van overwegende zeggenschap. Ook nu nog wordt in de literatuur wel van middellijke zeggenschap gesproken, zie Willems 2008, p. 987.
Zie Van Solinge/Nieuwe Weme 1999, p. 495 met verwijzing naar de desbetreffende documenten. Wouters/Van Hooghten/Bruyneel 2009, p. 28 betwijfelen of met de term “indirect” in art. 5 lid 1 Overnamerichtlijn specifiek aan deze situatie is gedacht.
Verschillende auteurs analyseren dit zonder daarbij te verwijzen naar de acting in concert-regels, zie bijvoorbeeld Doorman 2008-2, p. 501-502; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/626c en Nieuwe Weme 2006, p. 9. Vgl. ook Josephus Jitta 2013 (T&C Ondernemingsrecht Effectenrecht), art. 5:70 Wft, aant. 1 sub d, die opmerkt dat de regeling materieel gelijk is aan art. 5:45 lid 3 Wft (de toerekeningsregel in concernverhoudingen van de meldingsplicht).
Idem Van Solinge/NieuweWeme 1999, p. 496 die betoogden dat voor de uitleg van het begrip indirecte verkrijging in een van de eerdere richtlijnvoorstellen moest worden aangesloten bij de acting in concertregels en het daarin vervatte groepsbegrip van art. 2:24b Wft.
In alle onderzochte landen geldt een vermoeden van acting in concert in concernverhoudingen, met uitzondering van Duitsland. Daar is voor concernverhoudingen een afzonderlijk toerekeningskader gecreëerd; de stemrechten worden wel toegerekend, maar niet op grond van acting in concert. Zie eerder hoofdstuk 5.
Strikt genomen kan er dus geen sprake zijn van indirecte zeggenschap voor M.
Idem naar Duits recht Löhdefink 2007, p. 125-127.
Zie reeds de reactie van AFM op het voorontwerp tot implementatie van de Overnamerichtlijn d.d. 20 april 2005 (bijlage). Zie ook Doorman 2008-2, p. 501-502 en De Vlaam 2006, p. 603.
In navolging van art. 5 Overnamerichtlijn wordt in art. 5:70 lid 1 Wft rekening gehouden met middellijke verwerving van overwegende zeggenschap.1 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn lijkt te volgen dat men hierbij heeft gedacht aan de situatie dat de controle wordt verkregen in een vennootschap die de doelvennootschap controleert.2
Anders dan sommige auteurs lijken te menen3, is hier geen sprake van een afzonderlijke toerekeningscategorie.4 Een afzonderlijke toerekeningscategorie zou ook weinig zinvol zijn: in concernverhoudingen geldt reeds een onweerlegbaar vermoeden van onderling overleg (zie daarover uitgebreid § 11.3). De stemrechten van een tussenholding waarover de controle wordt verkregen moeten op grond van het vermoeden van onderling overleg uit de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft worden toegerekend.5 Als M bijvoorbeeld via D overwegende zeggenschap (30% van de stemrechten, zie § 7.3) in beursvennootschap X verwerft, dan verwerven D én M overwegende zeggenschap.6 Gelet op de zeer ruime reikwijdte van dit vermoeden, bestaat voor een afzonderlijke toerekening ook geen ruimte.7
Zou men aannemen dat er wel sprake is van een toerekeningsnorm, dan ontstaan niet alleen samenloopproblemen. maar ook interpretatieproblemen omdat het toepassingsbereik van die norm volstrekt onduidelijk is.8
Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de vraag of er sprake is van een middellijke verwerving aan de hand van de acting in concert-regels worden beoordeeld. Met het woord “middellijk” is niet beoogd een afzonderlijke toerekeningsnorm in het leven te roepen. Van samenloop met de acting in concert-toerekeningsregels is geen sprake.