8.4.2 Pre-pack: de OR en de aanvraag

Waar eerder is geconstateerd dat voor de OR geen adviserende rol is weggelegd als een ondernemer surseance aanvraagt, lijkt op basis van dezelfde redenering (volgend uit het arrest YVC IJsselwerf uit 2001) dezelfde conclusie gerechtvaardigd bij een pre-pack: als de rechtbank wordt gevraagd een stille bewindvoerder of beoogd curator (in de huidige praktijk worden verschillende termen gebruikt) aan te wijzen, kan dat niet worden aangemerkt als een adviesplichtig besluit, strekkend tot een belangrijke wijziging in de organisatie of verdeling van de bevoegdheden (artikel 25 lid 1 aanhef en sub e WOR). De rol van de beoogd curator is immers uiterst passief en van formele toebedeling van bevoegdheden in de hier bedoelde zin is geen sprake. Evident is voorts dat het ook niet kan worden beschouwd als besluit de activiteiten van de onderneming te beëindigen (artikel 25 lid 1 aanhef en sub c).

Betoogd is voorts dat een adviesrecht bestaat, omdat het hier gaat om een adviesplichtig besluit als bedoeld in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en sub n WOR: het besluit tot het verstrekken en formuleren van een adviesopdracht aan een adviseur aangaande – in dit geval – de eventuele doorstart (die als aangelegenheid in de zin van ditzelfde artikellid onder e. zou kunnen worden aangemerkt).1 Hoewel de aanvraag bij de rechtbank moeilijk als een (directe) verstrekking van een adviesopdracht kan worden gezien en ook de formulering van bedoelde adviesopdracht dan niet door de ondernemer maar door de rechtbank geschiedt, leek dat standpunt aanvankelijk nog wel verdedigbaar, omdat toch ook op zijn minst een adviserende rol voor de stille bewindvoerder leek te zijn weggelegd (zeker in de wijze waarop deze in de praktijk opereerde). Nadien heeft de minister bij de behandeling van het hierna te bespreken wetsvoorstel echter uitdrukkelijk aangegeven dat zijns inziens van adviserende taken geen sprake is,2 zodat dit standpunt inmiddels voor zover bekend niet meer met hand en tand wordt verdedigd.3 Wel wijzen Witteveen en Zaal er nog op dat de rol van de beoogd curator in de praktijk varieert: van zgn. fly on the wall die zich alleen laat informeren tot iemand die zich nadrukkelijker met de voorbereiding van de doorstart bemoeit.4 Zij sluiten niet uit dat de Ondernemingskamer op grond van de specifieke omstandigheden van het geval oordeelt dat de beoogd curator een adviseur is. Recente rechtspraak van de Ondernemingskamer biedt ook wel enig aanknopingspunt hiervoor, nu daarin werd aangenomen dat het besluit van aandeelhouders van een bepaalde vennootschap Goldman Sachs een adviesopdracht te geven de mogelijke overdracht van aandelen in de holding te onderzoeken als adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 lid 1 onder n WOR aan te merken.5 Ik ben echter van mening dat het besluit tot indiening van de aanvraag van de pre-pack bij de rechtbank, ook in het geval van een uit eigen beweging actief opererende beoogd curator, een stap verder gaat, zowel vanwege het feit dat het ter discretie van de rechtbank is de aanvraag toe te wijzen (en het dus geen rechtstreekse adviesopdracht van de ondernemer zelf is) en de rechtbank bovendien veelal een dergelijke aanvraag afwijst, alsook omdat betwijfeld mag worden of het verzoek tot aanzegging van een beoogd curator wel als adviesopdracht in hier bedoelde zin kan worden gezien.

De vraag blijft niettemin of het niet wenselijk zou zijn dat de OR gekend wordt in de pre-pack-aanvraag. Die vraag beantwoord ik bevestigend. De betrokkenheid van de OR kan beter haar beslag krijgen door zo'n besluit alsnog adviesplichtig te maken, of door een specifiek informatie- of zelfs hoorrecht aan de OR toe te kennen. Mijn voorkeur gaat uit naar het eerste (adviesrecht), niet in de laatste plaats vanwege de duidelijkheid die dat alle betrokkenen verschaft. De aanvraag heeft belangrijke gevolgen voor de onderneming (het criterium waaraan alle andere in artikel 25 lid 1 WOR genoemde adviesplichtige besluiten voldoen6), waarbij het nuttig is als de OR direct betrokken wordt bij de te kiezen oplossingsrichting en eventueel ook alternatieven kan voordragen. Dit zou dan gepaard moeten gaan met een verkorte doorlooptijd van de procedure en uitsluiting van de mogelijkheid van beroep, doch de verplichting voor de ondernemer om de rechtbank bij zijn aanvraag te infomeren over het standpunt van de OR, zodat de rechtbank dit kan meewegen in zijn beslissing op het verzoek. Ik kom hier in paragraaf 8.4.5 op terug, met een concreet voorstel voor aanpassing van de wettekst (tevens aansluitend op WCO I). Het voorgaande laat onverlet het recht op informatie dat de OR al heeft en dat ook betrekking kan hebben op de financiële situatie en daaruit voortvloeiend op de optie van een eventueel aan te vragen pre-pack. Het hoorrecht van de rechtbank gaat mij te ver. In het kader van faillissementsaanvragen is zo'n hoorrecht van de OR al eerder geopperd,7 maar de belasting van de rechterlijke macht zou, als zo'n verplichting bij iedere aanvraag van een ondernemer met een OR zou gelden, te sterk toenemen, zo wordt verondersteld.8 Weliswaar zal die werkbelasting vooralsnog slechts in zeer beperkte mate toenemen als het hoorrecht uitsluitend aan de pre-packaanvraag wordt gekoppeld (nu dat naar verwachting om een relatief gering aantal verzoeken zal gaan, gezien de daaraan verbonden eisen), maar mijn voorkeur houdt het de OR al in de direct aan de aanvraag voorafgaande periode bij de besluitvorming te betrekken en niet pas op een hoorzitting met de situatie te confronteren; dat zal mijns inziens eerder vertragend werken, omdat een OR ter plaatse mogelijk om aanvullende informatie of meer tijd om stukken te bestuderen vraagt, hetgeen evenmin in het belang van de onderneming is.