21.3.4 De doelstelling van het door het bestuur van de doelvennootschap te publiceren bericht

Indien een openbaar bod wordt uitgebracht op effecten van een Nederlandse doelvennootschap leiden de artikelen 18, resp. 20 of 22, Bob, in combinatie met Bijlage G bij het Bob, tot een publicatieverplichting in de vorm van een "bericht van de doelvennootschap". De kern van dit bericht is opgenomen in onderdeel 1 van bijlage G bij het Bob, waarin is bepaald dat het bestuur van de doelvennootschap een gemotiveerd standpunt dient in te nemen over het uitgebrachte openbaar bod.1 Dit standpunt kan 'neutraal' zijn, aldus de NvT bij het Bob, hetgeen echter niet hetzelfde is als het zich onthouden van een standpunt.2 Het bericht van de doelvennootschap maakt in formele zin geen deel uit van het biedingsbericht en is (derhalve) ook niet aan voorafgaande goedkeuring door de AFM onderworpen.3

Over de vraag wat de precieze doelstelling is van het door de doelvennootschap te publiceren bericht, zwijgt de NvT bij het Bob.4 Ook aan de in art. 3, lid 1, onderdeel b, Overnamerichtlijn, aan het leidinggevend of bestuursorgaan opgelegde verplichting om zijn "advies" met zijn "visie" aan de houders van effecten te geven en de ingevolge art. 9, lid 5, Overnamerichtlijn vereiste openbaarmaking en opstelling van het document, geven weinig richting. De nadruk ligt daarbij op "de gevolgen van uitvoering van het bod voor de werkgelegenheid, de arbeidsvoorwaarden en de vestigingsplaatsen van de vennootschap."5 Vanuit het perspectief van investeerders lijkt mij dit niet de informatie waarvan op voorhand moet worden aangenomen dat deze de meest relevante is voor het nemen van een (des)investeringbeslissing. Zelf schreef ik eerder in deze studie dat het door een Nederlandse doelvennootschap in het kader van een openbaar bod op (door haar uitgeven) effecten te publiceren bericht als een voorbeeld van de "corporate governance functie" van de publicatieverplichtingen kan worden gezien.6 Het doel van het verstrekken van deze informatie is dat aan investeerders alle informatie ter beschikking komt te staan die van belang kan zijn voor de, door iedere individuele investeerder te maken, beoordeling van het uitgebrachte bod.7

Het voorgaande maakt het niet eenvoudig om het doel van het "bericht van de doelvennootschap" vanuit functioneel perspectief ondubbelzinnig te duiden. Ik neig er echter naar dat het doel van deze publicatieverplichting met name gelegen is in het terugdringen van "agency-problemen" binnen beursvennootschappen, en niet zozeer in het bijdragen aan een adequate werking van de effectenmarkten. Ik heb daarvoor twee redenen. Ten eerste betreft de te verstrekken informatie, in de kern genomen, een zienswijze en standpunt van het bestuur op de gevolgen van het bod, die ter ondersteuning kan dienen voor de door investeerders te nemen beslissingen om al dan niet hun effecten aan te melden. Van die informatie maakt ook op het terugdringen van "agencyproblemen" gerichte informatie deel uit, zoals een opgave van transacties in effecten.8 Daarnaast kan mijn inziens worden betwijfeld of het bericht van de doelvennootschap aangegrepen zou mogen om informatie te publiceren die "koersgevoelig" is. Voor dergelijke informatie — die met name tot doel heeft de adequate werking van de effectenmarkten te verbeteren — bestaat een zelfstandige, niet met de statutaire zetel van de doelvennootschap verbonden, publicatieverplichting in het overnameproces.9

De publicatieverplichting van "het bericht van de doelvennootschap" is in het Bob gekoppeld aan de statutaire zetel van de beursvennootschap.10 In de literatuur is deze keuze, die in het Bte 1995 gelijkluidend was, bekritiseerd.11 Gezien het hierboven genoemde hoofddoel van deze publicatieverplichting het terugdringen van "agency-problemen" binnen beursvennootschappen — acht ik deze keuze van de regelgever gerechtvaardigd. Onjuist — althans te ongenuanceerd — is mijns inziens de zienswijze van Hijmans van den Bergh dat "[h]et toezicht op de informatievoorziening aan doelwitaandeelhouders (...) een zogenoemde marktregel [betreft]."12 Juist aangaande de uit art. 9, lid 5, Overnamerichtlijn voortvloeiende verplichting voor het bestuur van de doelvennootschap om een document met een met redenen omklede standpunt op te stellen en te publiceren, bepaalt de Overnamerichtlijn niet uitdrukkelijk het territoriale toepassingsbereik. Er bestaan mijns inziens echter sterke aanwijzingen dat die verplichting gekoppeld is aan de statutaire zetel van de doelvennootschap (en derhalve juist geen zogenoemde marktregel betreft). Zo knopen alle overige verplichtingen die zijn opgenomen in art. 9 Overname-richtlijn eveneens aan bij de statutaire zetel van de doelvennootschap. Dat geldt bovendien in het bijzonder voor de, in de tweede volzin van lid 5 van art. 9 Overnamerichtlijn opgenomen verplichting, dat "dit standpunt" gelijktijdig aan (vertegenwoordigers van) de werknemers moet worden verstrekt. En van informatieverstrekking aan werknemers bepaalt art. 4, lid 5, onderdeel e Overnamerichtlijn, wél uitdrukkelijk dat de toepasselijke voorschriften van de lidstaat waar de doelvennootschap haar statutaire zetel heeft toepasselijk zijn.13