6.5.2.3 Höchstbetragsbürgschaft variaties

Bij een Höchstbetragsbürgschaft wordt de borgtocht gemaximeerd. Wanneer meerdere borgen een Höchstbetragsbürgschaft aangaan, kunnen vragen ontstaan over de externe en de interne aansprakelijkheid. Tussen medeborgen met gemaximeerde borgtochten zijn de borgen hoofdelijk aansprakelijk. Stel: de hoofdschuld bedraagt € 100.000. A en B stellen zich ieder borg voor een maximumbedrag van € 50.000. In beginsel zijn A en B als medeborgen hoofdelijk aansprakelijk tot een bedrag van € 50.000 (§ 769 BGB). Schuldeiser C kan conform § 422(1) BGB de borgen niet cumulatief kan aanspreken. Betaalt borg A de (hoofdelijke)schuld ad € 50.000 aan de schuldeiser, dan is borg B bevrijd van zijn verplichting jegens C.1 Bij onderscheidenlijke maximumbedragen zijn de borgen medeborgen tot het bedrag van het laagste maximum.2

Wanneer de omvang van de borgtocht de hoofdschuld niet dekt zullen kredietgevers proberen de borgen te bewegen om § 769 BGB uit te sluiten en een Nebenbürgschaft eisen. Hun verplichtingen zijn dan onafhankelijk van elkaar. Betaalt A dan is B niet bevrijd van zijn verplichtingen jegens C. Aangezien beide borgen in een dergelijk geval cumulatief aansprakelijk zijn, is de gehele schuld ad € 100.000 gesecu-reerd. Het staat de schuldeiser vrij om zelf te bepalen in welke volgorde hij de borgen aanspreekt.3

Aangezien er bij Nebenbürgschaft geen hoofdelijkheid bestaat tussen de borgen, lijkt § 426 BGB niet van toepassing. Het is goed om te realiseren dat de interne verhouding tussen de borgen losstaat van een eventueel gewenste cumulatieve aansprakelijkheid van de borgen. Echter, het is in de praktijk gebruikelijk om in borgtochtovereenkomsten uitdrukkelijk te bepalen dat door het doen van afstand van de hoofdelijkheid, de regresmogelijkheden niet worden beperkt en dat het wettelijke regime conform §§ 769, 426 BGB van toepassing blijft.4 Ook in de rechtspraak wordt een regresmogelijkheid overeenkomstig aan de medeborgtocht voor mogelijk gehouden.5

Hoe moet de interne draagplicht worden bepaald bij Höchstbetragsbürgschaften met verschillende maxima? Aan de hand van een voorbeeld volgt een toelichting. Stel bij een hoofdschuld van € 100.000 staat A borg voor € 60.000 en staat B borg voor € 40.000. De hoofdschuldenaar verricht een deelbetaling en de openstaande schuld bedraagt nog € 60.000 die door A geheel wordt voldaan. Hoe moet in dit geval de interne draagplicht worden verdeeld? Het Reichsgericht meende in 19136 dat de verdeling niet in verhouding moet staan tot de gestelde maxima. Schuldenaren zijn tot het bedrag van hun onderscheiden maxima in absolute zin gelijk draagplichtig.

Toepassing van de redenering van het Reichsgericht op het voorbeeld leidt tot het volgende: de openstaande schuld wordt gedeeld tussen A en B. A kan B aanspreken voor € 30.000. Dit staat haaks op de notie dat A en B slechts voor een bedrag van € 40.000 hoofdelijk aansprakelijk zijn en dat over dit bedrag regres kan worden verrekend. Bij een strikte toepassing van § 426(1) BGB op het voorbeeld, zou A een regresvordering van € 20.000 hebben op B. Het BGH heeft de uitgangspunten van het Reichsgericht verworpen en bepaald dat een verhoudingsgewijze benadering – een quotummodel – van beide borgmaxima als een redelijk uitgangspunt dient voor het bepalen van de onderlinge draagplicht.7 De Höchstbetragen van A en B staan in een 3/5, 2/5 (60.000 + 40.000/5) verhouding tot elkaar. Conform deze verhouding en bij een (resterende) hoofdschuld van € 60.000 is A voor € 36.000 en B voor € 24.000 intern aansprakelijk.8

Door het afspreken van onderscheidenlijke maxima van de borgtochten, zijn de individuele borgen in de externe verhouding verschillende risico’s aangegaan. In het overeenkomen van een hoger maximum in vergelijking tot de andere borgen, wordt de wil tot uitdrukking gebracht om een groter risico te lopen in verhouding tot de andere borgen. De wilsuitingen van de borgen om de individuele aansprakelijkheid op verschillende hoogten te begrenzen is volgens de Duitse rechtspraak voldoende kenmerkend dat het gerechtvaardigd is om deze verhoudingen als maatstaf te gebruiken bij de interne verdeling van de draagplicht. Het overeenkomen van maxima van de borgtochten leidt tot de aanname dat deze aansprakelijkheidsverdeling in de externe verhouding, al dan niet stilzwijgend, ook geldt voor de interne aansprakelijkheid.9

Het BGH dicht deze maatstaf relatief veel gewicht toe. Dit blijkt uit rechtspraak van het BGH. Het BGH heeft zich uitgesproken over de verhouding tussen de voorgaande maatstaf en de maatstaf waarbij de interne draagplicht is gebaseerd op de kapitaaldeelname van vennoten/aandeelhouders in de vennootschap waar zij borgtocht voor hebben verleend. De afspraken die aandeelhouders als medeborgen hebben gemaakt inzake de onderscheidenlijke maxima van hun borgtochten, zijn volgens het BGH doorslaggevend bij het bepalen van de interne draagplicht. Deze maatstaf heeft dus voorrang boven een verdeling van de interne draagplicht in verhouding tot de kapitaaldeelname.10

Het BGH motiveert het oordeel met het argument dat de borgtochtovereenkomst is overeengekomen na het sluiten van de vennootschapsovereenkomst. Als de vennoten bij een borgtochtovereenkomst onderscheidenlijke maxima afspreken die afwijken van de onderlinge kapitaalverhoudingen, dan hebben de vennoten, ook zijnde medeborgen, blijk gegeven, met het oog op de borgtocht, een andere risicoverdeling voor te staan dan een verdeling die in overeenstemming is met de kapitaaldeelname.11