4.4 Bewijs

In art. 1036 Rv is bepaald dat het arbitraal geding wordt gevoerd op de wijze als door de partijen is overeengekomen of, voor zover de partijen daarin niet hebben voorzien, als door het scheidsgerecht bepaald. Het artikel begint met het voorbehoud: 'Onverminderd het bepaalde in deze Titel ...', een omschrijving die dwingend recht aankondigt.1 Concreet betekent dit dat de procedure verloopt volgens de dwingende wettelijke procedureregels van art. 1020-1073 Rv, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

In aansluiting daarop geldt dat naar Nederlands recht een scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regelen van het bewijsrecht (dat wil zeggen: van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen en de waardering van het bewijs), voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen.2 Op grond van deze bepaling is het scheidsgerecht in beginsel niet gebonden aan de, voor gedingen bij de gewone rechter geldende, algemene bepalingen van bewijsrecht in art. 149-207 Rv, zodat arbiters onder meer ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen en de waardering van bewijs vrij zijn en te dien aanzien naar eigen goeddunken kunnen oordelen. De wet laat zich niet uit over beperkende wettelijke bepalingen omtrent bewijsmiddelen en bewijskracht, maar aan te nemen valt, dat arbiters daaraan ook gebonden zijn, voor zover daarvan niet mag worden afgeweken. Te denken valt bijvoorbeeld aan huwelijkse voorwaarden, testamenten en schenkingsakten.

Arbiters moeten geacht worden te zijn gebonden aan wettelijke bepalingen van openbare orde, bijvoorbeeld de vereiste schriftelijke vorm van testamenten.3

Partijen kunnen als gezegd anders overeenkomen, bijvoorbeeld dat het scheidsgerecht gebonden is aan het wettelijk bewijsrecht.

Dan geldt voor de arbiter wat ook voor de overheidsrechter geldt: ingevolge art. 149 Rv mag de rechter slechts die feiten en rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen die in het geding te zijner kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van de wet zijn komen vast te staan. Wat aan feiten en rechten is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken moet de rechter als vaststaand beschouwen. Het is aan partijen om zonodig bewijs te leveren. Daarbij bepaalt art. 150 Rv dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten of rechten de bewijslast draagt van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

Bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 lid 1 Rv) en de waardering van het bewijs is aan de rechter overgelaten (lid 2).

De wetgever heeft bewust afgezien van het opnemen van een limitatieve opsomming van bewijsmiddelen. Er is een open systeem, waarin nieuwe technische middelen geruisloos kunnen worden ingevoerd. De rechter beslist of aan een nieuw technisch bewijsmiddel bewijskracht toekomt, en zo ja, welke.4

De al eerder genoemde Nota WES (p. 94) vermeldt in aansluiting daarop dat, hoewel de bewijsvoering in een elektronische omgeving wellicht tot andere vragen aanleiding zal geven dan een traditionele, het ook hier niet lijkt te gaan om een probleem dat specifiek is voor het gebruik van moderne technologie. Ook in de Nota wordt gewezen op de twee uitgangspunten van Nederlands civiel bewijsrecht, in de eerste plaats het open systeem van bewijsmiddelen, tenzij de wet anders bepaalt, en in de tweede plaats het uitgangspunt dat de waardering van het bewijs aan de rechter wordt overgelaten.

Die keuze voor de vrije bewijswaardering, zo valt aan het vorige toe te voegen, vloeit voort uit de gedachte dat de rechter, binnen de grenzen van het geschil, zoveel mogelijk de materiële waarheid dient te achterhalen. Daarbij past zo weinig mogelijk beperking in de middelen. De Hoge Raad verlangt wel, dat de rechter zijn oordeel omtrent het al of niet geleverd zijn van het bewijs motiveert.5 Die plicht is echter beperkt.6

Op het beeld van de volkomen vrijheid, dat de Nota WES hier schetst past volledigheidshalve een correctie. De wet maakt immers een paar uitzonderingen op de hoofdregel dat de rechter vrij is in de waardering van het bewijs. Art. 151 lid 2 Rv bepaalt dat de rechter verplicht is ingeval van dwingend bewijs de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt. 'Dwingend bewijs' houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen (denk bijvoorbeeld aan een notariële akte of een exploot van een deurwaarder) als waar aan te nemen dan wel verplicht is bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt (denk bijvoorbeeld aan het kadaster). Tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, staat echter altijd vrij, tenzij de wet het uitsluit.

De zojuist genoemde twee uitgangspunten maken dat de rechter een bijzonder grote vrijheid heeft als het gaat om het toelaten van bewijsmiddelen en het waarderen van bewijs. Deze vrijheid geeft hem de ruimte in te spelen op de ontwikkelingen betreffende het elektronisch rechtsverkeer. In wezen is hiermee de kwestie teruggebracht tot een technische, constateert de Nota WES terecht.

Hetzelfde, zo valt hieraan toe te voegen, zal gelden voor de arbiter, die het wettelijk bewijsrecht moet toepassen.

Voor bepaalde bewijsmiddelen is wettelijk vastgelegd wat de bewijskracht is, zoals in de bepalingen over akten en authentieke akten; in bepaalde gevallen leveren deze akten dwingend bewijs op (behoudens tegenbewijs). In de Nota WES wordt zelfs het woord 'discriminatie' in de mond genomen, althans wordt daarin opgemerkt dat verdedigbaar is dat hier sprake is van 'discriminatie' van het elektronische rechtsverkeer, daar het begrip 'akte' is gedefinieerd als een 'ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen', hetgeen een beperking tot de papieren wereld zou kunnen betekenen.

Hoe zit dit? Voor een antwoord moeten wij terug in de tijd, toen minister Donner het wetsvoorstel verdedigde in de Eerste Kamer der Staten-Generaal. Hij verscheen daar bij de behandeling van het wetsvoorstel betreffende de elektronische handtekening om vragen van de leden te beantwoorden, aan het stellen waarvan de Tweede Kamer niet was toegekomen.7 De minister heeft daar eerst een uitvoerige verhandeling gegeven over de vraag hoe de leerstukken over uitwendige, formele en materiële bewijskracht zich laten toepassen op mét en zónder certificaat verstuurde documenten, voorzien van een elektronische handtekening, die rechtsgevolgen kunnen hebben, en op die certificaten zelf. Binnen de grenzen van art. 3:15a en 6:227a BW zal volgens de minister van Justitie inderdaad kunnen worden voldaan aan de voor een akte gestelde eisen van ondertekening en schriftelijkheid (art. 156 lid 1 Rv). 'In een dergelijk geval ligt gelijkstelling met een akte in de rede, met inbegrip van de daaraan toekomende - binnen de grenzen van art. 157 lid 2 Rv dwingende - bewijskracht.

Eerder, bij de behandeling in de Tweede Kamer, had de minister al duidelijk blijk gegeven van zijn idee dat het wetsvoorstel tot doel had het vertrouwen in en de aanvaarding van de elektronische handtekening te bevorderen. In het kader van een vraag uit de Kamer, of het wetsvoorstel aanleiding gaf tot aanpassing van art. 225 en 226 van het Wetboek van Strafrecht betreffende valsheid in geschrifte, antwoordde de minister dat hij van mening was dat dit niet het geval was. 'De term 'geschrift' leent zich voor moderne toepassing' aldus de minister.8

De minister vond het blijkbaar vanzelfsprekend dat deze strafrechtelijke bepalingen ook worden toegepast op de elektronische variant van het misdrijf.

Kortom: volgens de minister is er geen reden voor vrees voor 'discriminatie' als het gaat om de gewone akten (de in art. 156 lid 1 Rv bedoelde ondertekende geschriften die bestemd zijn om tot bewijs te dienen).

Uit de uitspraak van de minister over de 'gelijkstelling' kan worden afgeleid dat een elektronisch document kan worden gelijkgesteld met een onderhandse akte, indien het elektronische document voldoet aan de eisen van art. 6:227a BW en is voorzien van een elektronische handtekening als bedoeld in art. 3:15a BW.9

Kemna10 concludeert op basis van de mededelingen van de minister ook tot gelijkstelling, maar waarschuwt dat deze conclusie voor authentieke akten (nog) niet opgaat.11

Het ligt inderdaad anders voor authentieke akten, bedoeld in art. 156 lid 2 Rv. Uitgangspunt blijft dat het bij authentieke akten gaat om akten die zijn opgemaakt in de vereiste vorm door bepaalde ambtenaren (bijvoorbeeld notarissen, deurwaarders, ambtenaren van de burgerlijke stand) voor een bepaald doel. Zo staat het nu eenmaal in de wet (art. 156 lid 2 Rv). En onderhandse akten zijn alle akten die niet authentieke akten zijn (art. 156 lid 3 Rv).

De vorm waarin de authentieke akte dient te zijn opgemaakt ligt vast in de desbetreffende afzonderlijke wetten; zie de bepalingen in Boek 1 BW over akten van de burgerlijke stand, de wet op het Notarisambt, art. 8 en llb van de Consulaire Wet en art. 20 van de Gerechtsdeurwaarderswet. Pas als die wetten bepalen dat de voorgeschreven vorm ook elektronisch mag zijn kan het bewijs van de inhoud ook elektronisch worden geleverd.

Van belang is nog dat art. 3:15c BW, opgenomen in afdeling lA over vermogensrechtelijk verkeer, bepaalt dat buiten het vermogensrecht de bepalingen van de afdeling overeenkomstige toepassing vinden, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

Dit zo zijnde, mag de conclusie zijn dat rechter, noch arbiter een strobreed in de weg wordt gelegd om elektronisch bewijs ook bij de akte van art. 156 lid 1Rv ('Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen') toe te laten en te waarderen.

Hier is nog het vermelden waard dat een wetsvoorstel is ingediend, dat het mogelijk maakt dat bepaalde onderhandse akten in elektronische vorm worden opgemaakt, zoals de elektronische verzekeringspolis. Ook worden de mogelijkheden verruimd voor het elektronisch tot stand komen van overeenkomsten en de terbeschikkingstelling van algemene voorwaarden. De argumenten die pleiten voor het mogelijk maken van een elektronische polis gelden ook voor veel andere onderhandse akten. Daarom worden in het voorstel ook bepaalde andere onderhandse akten in elektronische vorm toegestaan. Ook verruimt het voorstel de mogelijkheden die art. 6:227a BW biedt voor het elektronisch tot stand komen van overeenkomsten doordat een van de uitzonderingen uit dat artikel worden geschrapt.12

Maakt het voor het onderwerp arbitrage in de informatiemaatschappij nog iets uit dat arbiters naar Nederlands recht verschillend oordelen, hetzij naar 'de regelen des rechts', hetzij 'als goede mannen naar billijkheid' (nog niet vervangen door 'goede personen naar billijkheid', maar de vrouwelijke arbiter die zich daaraan stoort kan troost zoeken bij de verschillende raadsheren van het vrouwelijk geslacht in gerechtshoven en de Hoge Raad, van wie overigens geen gemor wordt vernomen).

Het maakt geen verschil. Rechtsregels zijn onderworpen aan de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW). Het scheidsgerecht dat moet rechtspreken als goede mannen naar billijkheid zal niet mogen beslissen in strijd met het recht.13

Los van dit alles zullen arbiters ongeacht de overeengekomen maatstaf gehouden zijn bepalingen van openbare orde, zoals hoor en wederhoor, toe te passen. Doen zij dit niet, dan is hun beslissing vernietigbaar op grond van art. 1065 lid 1 aanhef en sub e Rv

Volledigheidshalve zij hier de bewijsovereenkomst van art. 153 Rv vermeld, die het partijen mogelijk maakt een overeenkomst te sluiten waarbij van het wettelijk bewijsrecht wordt afgeweken. Bewijsovereenkomsten komen regelmatig voor als onderdeel van algemene voorwaarden. De (mogelijk elektronisch opgeslagen!) boekhouding van de crediteur kan in dat geval als beslissend zijn aangewezen en tegenbewijs uitsluiten.

Aan dit soort eenzijdig bevoordelende bepalingen stelt art. 6:236 aanhef en onder k BW (de 'zwarte lijst') echter paal en perk: onredelijk bezwarend is het beding 'dat de bevoegdheid van de wederpartij om bewijs te leveren uitsluit of beperkt, of dat de uit de wet voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van de wederpartij wijzigt, hetzij doordat het een verklaring van haar bevat omtrent de deugdelijkheid van de door haar verschuldigde prestatie, hetzij doordat het haar belast met het bewijs dat een tekortkoming van de gebruiker aan hem kan worden toegerekend'. Een dergelijk volstrekt eenzijdig beding is vernietigbaar.

Behalve aan deze is de bewijsovereenkomst gebonden aan nog een andere beperking. Art. 153 Rv laat immers overeenkomsten waarbij van het wettelijk bewijsrecht wordt afgeweken buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten 'waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zulks onverminderd de gronden waarop zij krachtens het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing blijven'. Voorbeelden die in de Parlementaire Geschiedenis (p. 109) worden genoemd zijn de akte van oprichting van een v.o.f. (art. 22 Wetboek van Koophandel), het bewijs van een verzekeringsovereenkomst door de polis (art. 258 Wetboek van Koophandel) en het bewijs van aanbrengst van goederen buiten gemeenschap van goederen door een echtgenoot in geval van faillissement (art. 61 Faillissementswet). Het gaat dan om gevallen waarbij de belangen van derden op het spel kunnen staan.