6.6.3.3 Omstandigheden bij contractor uitgangspunt opzegging: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

In hoeverre de ongelijke behandeling een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor is, hangt af van de vraag of de contractor de uitbestede werkzaamheden al uitvoerde voorafgaand aan de uitbesteding.

Uitbestede werk onderdeel activiteiten contractor voorafgaand aan uitbesteding

Als dat het geval is, is de contractor een onderneming gespecialiseerd in het werk dat aan hem is uitbesteed. De contractor heeft meerdere opdrachtgevers en de werknemers verrichten werkzaamheden ter uitvoering van opdrachten voor allerlei opdrachtgevers van de contractor. De situatie is vergelijkbaar met gelegenheidsdetachering bij een derde. De beoordeling van het ontslag aan de hand van de omstandigheden in de eigen onderneming is voor de contractor, gezien de aard en context van de eigen activiteiten en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen. De werknemer is in dienst getreden bij de contractor om in diens onderneming te werken. Voor hem is gelijke behandeling met de collega’s met wie hij bij de contractor werkt van belang. De proportionaliteit is dus ook gewaarborgd als de omstandigheden bij de contractor centraal staan bij beoordeling van ontslag van de werknemer. De ongelijke behandeling is een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor.

Uitbestede werk geen onderdeel activiteiten contractor voorafgaand aan uitbesteding

Als de contractor voorafgaand aan de uitbesteding het uitbestede werk, of daaraan gelieerd werk, nog niet als ondernemingsactiviteit uitvoerde, bestaat het risico dat de contractor in het leven is geroepen door de uiteindelijk begunstigde teneinde aan de contractor werkzaamheden uit te besteden. De contractor is dan afhankelijk van de uiteindelijk begunstigde. Mogelijk zijn de ondernemingen gelieerd. De huidige regelgeving bevat een aantal waarborgen die bij deze uitbestedingsvorm ongelijke behandeling voorkomt. Zo moet bij herplaatsingsinspanningen worden gekeken naar herplaatsingsmogelijkheden binnen het concern.1

Deze waarborgen gelden niet als de contractor niet tot het concern van de uiteindelijk begunstigde behoort. De uiteindelijk begunstigde kan niet verwachten kernactiviteiten uit te besteden aan een onderneming die geenszins met die activiteiten bekend is en werknemers van de contractor vervolgens niet dezelfde ontslagbescherming te hoeven bieden die hen was toegekomen als zij rechtstreeks in dienst waren getreden bij de uiteindelijk begunstigde. De ongelijke behandeling is, gezien de aard en context van de eigen activiteiten en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgever(s), niet noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen en dus geen gerechtvaardigd personeelsbeleid. De omstandigheden in de onderneming van de uiteindelijk begunstigde moeten dan ook centraal staan bij het beoordelen van het bestaan van een redelijke grond en de herplaatsingsmogelijkheden van werknemers van de contractor. Ongelijke behandeling ten aanzien van de ontslagbescherming is in dit geval geen gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor.