1.2 De stand van het personenvennootschapsrecht

Voor de eerste poging tot modernisering gaf prof. mr. E.M. Meijers in zijn ontwerp voor een nieuw Boek 2 BW uit 1954 een aanzet. Het ontwerp voorzag in rechtspersoonlijkheid voor ‘andere vennootschappen’ die aan de daartoe door de wet gestelde vereisten voldeden.4 Met ‘andere vennootschappen’ doelde Meijers op VOF en CV. Later is aan prof. mr. W.C.L. van der Grinten gevraagd een regeling voor de personenvennootschappen uit te werken. Dit resulteerde in diens voorontwerp voor Titel 7.13 BW uit 1972 (het Ontwerp-Van der Grinten), met toelichting.5 Dit voorontwerp heeft de Tweede Kamer nooit bereikt. Tegen de tijd dat de Boeken 3, 5 en 6 van het NBW werden ingevoerd, in 1992, was het Ontwerp-Van der Grinten al lang van tafel.

Het Ontwerp-Van der Grinten bracht openbare maatschap en VOF samen onder de noemer openbare vennootschap. Deze werd aangemerkt als rechtspersoon. Voor de kwalificatie van een vennootschap als openbare vennootschap gold geen formeel criterium. Een vennootschap die handelde onder gemeenschappelijke naam, was ‘openbaar’, en dus rechtspersoon.6 De term maatschap kwam in het ontwerp niet voor. Als VOF werd aangemerkt de openbare vennootschap tot uitoefening van een bedrijf, welke geen commanditaire vennoten had.7 Het bestaande verschil dat de vennoten van een maatschap in beginsel voor gelijke delen voor vennootschapsschulden aansprakelijk zijn, terwijl de vennoten van een VOF steeds hoofdelijk aansprakelijk zijn, werd gehandhaafd.8 Naast de openbare vennootschap was een kleine rol weggelegd voor wat genoemd werd de stille vennootschap. Die was geen rechtspersoon. In het Ontwerp-Van der Grinten hoefde de stille vennootschap niet echt stil te zijn, maar de vennoten mochten niet onder een gemeenschappelijke naam in het rechtsverkeer optreden. De CV was in het Ontwerp-Van der Grinten een variant op de VOF.9

De rechtspersoonlijkheid voor alle openbare vennootschappen die in het Ontwerp-van der Grinten was voorzien, leidde tot heftige discussies. Men kwam er niet uit. Er was ook kritiek op de gehandhaafde classificatie van rechtsvormen op basis van het onderscheid tussen beroep en bedrijf. Diende dit onderscheid niet eindelijk eens te worden afgeschaft?10 Verder lijkt het erop dat men een beetje NBW-moe was.11 Het ontwerp had een beter lot verdiend. De regeling zelf en de toelichting erop zijn bewonderenswaardig kort en krachtig en zitten conceptueel helder in elkaar. Het ontwerp heeft aanleiding gegeven tot evenzeer fraaie preadviezen van Van Schilfgaarde en Van Solinge, waaruit naast enkele kritiekpunten vooral ook instemming spreekt.12 Achteraf is het eigenlijk onbegrijpelijk dat dit ontwerp destijds niet snel tot wet is verheven.

Een tweede poging werd ondernomen door prof. mr. J.M.M. Maeijer. In 1997 werd hem gevraagd een nieuw ontwerp op te stellen. Om te beginnen heeft Maeijer een aantal vraagpunten geformuleerd die zijn besproken in de vergadering van de Vereeniging Handelsrecht in 1998.13 De uitkomsten van deze consultatieronde zijn meegenomen in het ontwerp voor Titel 7.13 BW dat Maeijer vervolgens heeft opgesteld en in 2002 naar de Tweede Kamer is gestuurd. Dit ontwerp bood voor de openbare vennootschap onder meer een keuze tussen wel of geen rechtspersoonlijkheid. In 2005 werd het met enkele beperkte wijzigingen door de Tweede Kamer aangenomen. Gedurende de behandeling in de Eerste Kamer is het nog aanzienlijk gewijzigd, met name via het ontwerp voor de invoeringswet, die uiteindelijk in 2009 eveneens door de Tweede Kamer werd aangenomen. Met inbegrip van alle wijzigingen die daarin gedurende de parlementaire behandeling zijn aangebracht, wordt dit ontwerp aangeduid als het Ontwerp-Maeijer.14 Daarbij past de opmerking dat Maeijer slechts ten dele betrokken is geweest bij de wijzigingen die in zijn oorspronkelijk ontwerp zijn aangebracht.

Ook in het Ontwerp-Maeijer werden openbare maatschap en VOF samengebracht onder de noemer openbare vennootschap. Openbaar was de vennootschap tot het uitoefenen van een beroep of bedrijf dan wel het verrichten van beroeps- of bedrijfshandelingen, die op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreedt onder een door haar als zodanig gevoerde naam.15 De openbare vennootschap was in beginsel geen rechtspersoon; in deze vorm werd zij in de literatuur vaak aangeduid als OV. Door de vervulling van aanvullende formele vereisten kon zij rechtspersoon worden; in deze vorm werd zij aangeduid als OVR. Voor rechtspersoonlijkheid waren onder meer een notariële akte en opneming van de aanduiding ‘OVR’ in de naam van de vennootschap vereist.16 Het ontwerp maakte het mogelijk een bestaande openbare vennootschap om te zetten in een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, en omgekeerd.17 Ook kon een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid worden omgezet in een NV of BV, en omgekeerd.18 De termen maatschap en VOF kwamen in het ontwerp niet voor.19 De vennoten van een openbare vennootschap waren hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Voor het geval waarin de vennootschap een opdracht had ontvangen, gold voor individuele vennoten een uit artikel 7:407 lid 2 BW afgeleide disculpatiemogelijkheid.20 Naast de openbare vennootschap was een kleine rol weggelegd voor de stille vennootschap. Dit was geen rechtspersoon. Evenals in het Ontwerp-Van der Grinten hoefde de stille vennootschap niet echt stil te zijn, maar de vennoten mochten niet onder een gemeenschappelijke naam in het rechtsverkeer optreden. De CV was in het Ontwerp-Maeijer een soort openbare vennootschap en beschikbaar in een variant met rechtspersoonlijkheid en een variant zonder rechtspersoonlijkheid.21

De aanpassingen die gedurende het wetgevingsproces zijn aangebracht, hebben de kritiek, dat de regeling uit het ontwerp te knellend was voor bestaande maatschappen en vennootschappen onder firma en dat vragen waren te stellen over de helderheid van de wetgeving en het nut en de noodzaak ervan,22 onvoldoende kunnen wegnemen. Uiteindelijk is het Ontwerp-Maeijer op 15 december 2011 ingetrokken.23 Een brandbrief van ondernemersorganisaties heeft daarbij een sleutelrol gespeeld.24 Over de kwaliteit van de bezwaren die in deze brandbrief naar voren zijn gebracht, wordt verschillend gedacht.25 Onder de specifiek in de brief benoemde bezwaarpunten lag vermoedelijk een gevoel van onbehagen dat men moeilijk onder woorden kon brengen. Een gevoel van onbehagen dat ook het mijne was.26 Volgens mij leed het Ontwerp-Maeijer aan te veel starre dogmatiek en te weinig soepele systematiek. Hoe dan ook, uiteindelijk heeft de minister geconstateerd dat het Ontwerp-Maeijer weinig steun heeft gekregen van de beoogde gebruikers, met name ondernemers in het midden- en kleinbedrijf, en de primaire doelstelling (het faciliteren van ondernemers) in dit ontwerp onvoldoende tot zijn recht kwam.27 De denkkracht die aan het ontwerp is besteed, is daarmee geen verspilde moeite.28 Het ontwerp heeft een belangrijke bijgedrage geleverd aan de aandacht voor en het denken over personenvennootschappen en is voor de rechtsontwikkeling van eminent belang.

Na de intrekking van het Ontwerp-Maeijer is een werkgroep onder voorzitterschap van prof. mr. M. van Olffen aan de slag gegaan om alsnog zo spoedig mogelijk tot modernisering van de personenvennootschapswetgeving te komen. Het voorstel van deze breed samengestelde, particuliere werkgroep is vervat in een rapport getiteld ‘Modernisering Personenvennootschappen’,29 dat op 26 september 2016 is aangeboden aan de minister van Veiligheid en Justitie. De kern van het rapport wordt gevormd door twee bijlagen: concepten voor een wetsvoorstel en een MvT. Volgens de minister sluit het rapport goed aan bij het beleid van het kabinet om het ondernemingsklimaat in Nederland te verbeteren en de (internationale) handelspositie van Nederland te versterken. Het stemt hoopvol dat de minister dit rapport heeft aangegrepen om een nieuw voorontwerp van een wettelijke regeling in het vooruitzicht te stellen, dat via internet ter consultatie zal worden voorgelegd.30

Het voorstel van de werkgroep-Van Olffen voorziet in een stille vennootschap en zes soorten openbare vennootschap, te weten twee soorten maatschap, twee soorten VOF en twee soorten CV.31 Maatschap, VOF en CV kennen telkens een variant zonder en een variant met rechtspersoonlijkheid. Het begrip ‘vennootschap’ wordt in het voorstel omschreven als de overeenkomst tot samenwerking die gericht is op de uitoefening van een beroep of bedrijf met inbreng door ieder van de vennoten en met het oogmerk voordeel te behalen en dit met elkaar te delen.32

Een vennootschap is in dit voorstel openbaar, indien zij op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een door haar gevoerde naam aan het rechtsverkeer deelneemt.33 Het vermogen van de openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid heeft een gebonden en afgescheiden karakter.34 Een openbare vennootschap met onderneming in Nederland moet, volgens het voorstel, worden ingeschreven in het handelsregister.35 Een dergelijke openbare vennootschap is rechtspersoon met ingang van de dag volgend op de dag waarop die inschrijving plaatsvindt.36 De werkgroep wil via een aanpassing van de Handelsregisterwet 2007 toelaten dat een openbare vennootschap die niet verplicht is tot inschrijving, vrijwillig kan worden ingeschreven.37 Voor openbare vennootschappen die geen onderneming hebben of waarvan de onderneming zich in het buitenland bevindt, wordt rechtspersoonlijkheid dus optioneel. Waarom de werkgroep voor de ene groep rechtspersoonlijkheid verplicht stelt en voor de andere niet, maakt zij niet duidelijk.38

De term ‘maatschap’ wordt in het voorstel van de werkgroep gereserveerd voor de openbare vennootschap ter uitoefening van beroepsactiviteiten. Onder ‘beroep’ wordt hier het vrije beroep verstaan.39 Met VOF en CV duidt de werkgroep openbare vennootschappen ter uitoefening van bedrijfsactiviteiten aan.40 Het verschil in eigenschappen tussen maatschap en VOF betreft in dit voorstel de vennotenaansprakelijkheid. Het uitgangspunt dat vennoten voor gelijke delen aansprakelijk zijn voor deelbare schulden van de maatschap, wordt gehandhaafd.41 Daarnaast wordt bij de maatschap een op artikel 7:407 lid 2 BW geïnspireerde regeling voorgesteld: indien een maatschap een opdracht heeft ontvangen die strekt tot het verrichten van een beroepshandeling, is in beginsel alleen iedere vennoot die met de uitvoering is belast naast de maatschap aansprakelijk ter zake van een tekortkoming of fout bij de nakoming, en wel voor het geheel.42 Bij de VOF blijven de vennoten naast de vennootschap hoofdelijk voor verbintenissen van de vennootschap verbonden en wordt de op artikel 7:407 lid 2 BW geïnspireerde uitzondering niet gemaakt.43

Daarnaast worden in dit voorstel verschillende vormen van herstructurering gefaciliteerd. Een personenvennootschap kan van de ene in een andere soort worden omgezet.44 Zo kan een stille vennootschap worden omgezet in een openbare vennootschap zonder of met rechtspersoonlijkheid. In dit laatste geval vindt een vermogensovergang onder algemene titel op de rechtspersoon plaats. Het omgekeerde (omzetting van een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid in een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid) kan eveneens.45 Ook kan een VOF of CV worden omgezet in een maatschap, waarmee een overgang van bedrijfs- naar beroepsactiviteiten wordt gefaciliteerd, en omgekeerd. Een openbare personenvennootschap kan zich voorts omzetten in een kapitaalvennootschap, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, en omgekeerd.46 De voorstellen voorzien tevens in de mogelijkheid van juridische fusie en splitsing van openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid.47 Als daarmee ervaring is opgedaan, kan wellicht in een later stadium de regeling worden uitgebreid tot andere rechtspersonen, aldus de werkgroep.48 Ten slotte wordt een regeling getroffen die voortzetting van de onderneming door een enig overgebleven vennoot faciliteert.49

Ooit was het de bedoeling dat de hercodificatie van de personenvennootschappen de ‘voortrein’ van het NBW zou worden,50 maar vrijwel het hele NBW is inmiddels in werking getreden. Titel 7.13 is van voortrein tot bezemwagen geworden. De Hoge Raad heeft ervoor gezorgd dat intussen enige vooruitgang is geboekt,51 maar de behoefte aan nieuwe wetgeving is daarmee niet weggenomen.