V.1 Inleiding

Het nulliteitenrecht kent drie smaken. Een rechtshandeling is geldig, vernietigbaar of nietig.1 Vanzelfsprekend is deze driedeling nooit geweest. Zo ongeveer sinds zij wordt gemaakt, dringt non-existentie zich als vierde smaak op.2 Kort gezegd kan een rechtshandeling niet alleen geldig, vernietigbaar of nietig zijn, maar ook als zodanig niet bestaan. Als een handeling totaal niet aan de daarvoor geldende eisen voldoet, erkent het recht haar niet als rechtshandeling. De handeling leidt dan een puur feitelijk, niet-juridisch bestaan. Zij is als rechtshandeling non-existent.

De non-existentiegedachte – in al haar varianten – kan tegenwoordig evenwel niet op veel bijval rekenen. Alom geldt non-existentie als een overbodig begrip, dat zich niet op relevante wijze van nietigheid onderscheidt.3 Dat lijkt althans de communis opinio in het algemeen vermogensrecht en het verbintenissenrecht. Op sommige plaatsen buiten de Boeken 3 en 6 BW houdt de non-existente rechtshandeling niettemin dapper stand. Een daarvan is het rechtspersonenrecht, waar het non-existente besluit nogal eens opduikt. Ook het huwelijk, de fusie en de splitsing kunnen nog altijd onbestaanbaar zijn.4

Wat heeft non-existentie te bieden? Is het non-existentiebegrip nog zinvol voor het privaatrecht? Hebben non-existentiegedachten soms betekenis voor het gehele nulliteitenrecht, of moeten ze juist overal worden uitgebannen? Deze bijdrage kiest een praktisch vertrekpunt – waar en wanneer speelt non-existentie? – en beoogt de verschillende delen van het privaatrecht op dit punt nader tot elkaar te brengen. Dit hoofdstuk beperkt zich dus niet tot besluiten, maar gaat ook in op huwelijken, fusies en splitsingen. Bij al deze rechtsfiguren laat zich de vraag stellen of non-existentie waarde heeft;5 een vraag die eensluidend kan en moet worden beantwoord. Daarbij voert een vergelijking met andere rechtsfiguren tot een beter begrip van het non- existente besluit.

Allereerst komen non-existente huwelijken (§ 2), fusies en splitsingen (§ 3) alsmede besluiten (§ 4) aan de orde. Vervolgens bekijk ik aan welke maatstaven een rechtsbegrip moet voldoen (§ 5). Aan de hand van de criteria van Paul Scholten bekijk ik of non-existentie een vruchtbaar rechtsbegrip is (§ 6-8).