3.1 Collectieve actie tegen strategisch beleid

In de inleiding bij dit hoofdstuk refereerde ik aan de discussie in de literatuur over het onderscheid tussen rechts- en belangengeschillen bij strategisch beleid. Soms staan er tegen beleid of besluiten ook andere (medezeggenschapsrechtelijke) middelen open. Betekent dit dat collectieve actie in die gevallen niet geoorloofd is? Op deze vraag heeft de Hoge Raad in het standaardarrest Douwe Egberts een genuanceerd antwoord gegeven.1

Dit arrest kwam tot stand nadat Douwe Egberts op 15 september 1997 een mededeling van de concernleiding (Sara Lee Corporation) deed, waarin een belangrijke herstructurering van de groep werd aangekondigd. Deze hield onder meer in dat de onderneming zich sterker zou gaan richten op haar kernactiviteit: de sterke merken voor consumenten. Andere activiteiten zouden worden uitbesteed, waarbij de plannen zich in eerste instantie richtten op de Amerikaanse activiteiten. In een latere fase zou deze vorm van uitbesteding mogelijk ook worden toegepast binnen andere divisies, waaronder in Nederland. Deze mededeling leidde tot onrust en tot een wilde staking bij het personeel. De bonden namen de staking over en stelden de eis dat de werknemers in voorkomend geval in dienst van de werkgever zouden blijven en zouden worden gedetacheerd bij een derde. Douwe Egberts wilde niet aan die eis voldoen en vorderde in kort geding een verbod op het organiseren of ondersteunen van de staking, welke vordering in twee instanties werd toegewezen.

Het hof vond het in hoger beroep essentieel dat, indien Douwe Egberts tot uitbesteding van de activiteiten mocht besluiten, het in zijn besluitvorming de eis van de bonden om het dienstverband met de betrokken werknemers te behouden alsnog kon betrekken; de gesprekken die tot dan toe met de bonden waren gevoerd moesten als verkennend worden gekwalificeerd. Mocht het later tot besluitvorming komen, dan had de ondernemingsraad nog een adviesrecht volgens artikel 25 WOR en de vakorganisaties – volgens de collectieve arbeidsovereenkomst en de SER-fusiegedragsregels – nog recht op informatie en overleg.

In dit geschil stonden zo twee belangrijke vragen centraal: (1) is het stakingswapen een uiterste redmiddel en (2) mag ernaar worden gegrepen wanneer nog geen sprake is van een genomen besluit, maar door de werkgever mededelingen worden gedaan over in gang gezette studies? De Hoge Raad nam tot uitgangspunt dat de staking werd gedekt door artikel 6 lid 4 ESH. Dit uitgangspunt bracht mee dat de staking, ondanks haar schadelijke gevolgen, in beginsel moest worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het grondrecht. De Hoge Raad herhaalde zijn vaste jurisprudentie dat onrechtmatigheid kan ontstaan wanneer zwaarwegende procedureregels zijn veronachtzaamd, of afweging van alle omstandigheden meebrengt dat de bonden in redelijkheid niet tot de actie hadden kunnen komen. Tot die procedureregels behoort ook de regel dat voor rechtmatigheid van de staking in een concreet geval vereist is dat het recht op collectief handelen niet daadwerkelijk op andere wijze tot gelding kan worden gebracht. Staking is slechts rechtmatig als zij als uiterste middel is toegepast. Van belang is de vraag of in een conflictsituatie nog een ander middel dan staking kan worden gebruikt, hetgeen afhangt van verschil in waardering van de omstandigheden en van taxaties over de met dat middel te bereiken resultaten. Dat betekent dat ook een staking die in beginsel door het ESH is gedekt, slechts als het uiterste middel mag worden gehanteerd en dat de rechter zich daarover terughoudend moet opstellen.

De Hoge Raad vond het oordeel van het hof dat de staking bij Douwe Egberts niet als uiterste middel was gehanteerd, niet onbegrijpelijk. Hij overwoog dat het ging om verkennend overleg over een onderwerp waarop Douwe Egberts zich nog oriënteerde. Het bedrijf zag in de reacties van de werknemers aanleiding een nadere studie aan te kondigen, gedurende welke de bestaande situatie zou worden gehandhaafd, om daarna het overleg voort te zetten. Nu Douwe Egberts nog geen definitief standpunt had ingenomen over de mogelijke aangekondigde maatregelen, moest de staking als prematuur worden aangemerkt.

Uit het arrest Douwe Egberts blijkt dat niet als uitgangspunt kan worden genomen dat collectieve actie tegen strategisch beleid per definitie onrechtmatig is, omdat dat soort kwesties als rechtsgeschillen moeten worden aangemerkt. Aan de andere kant dienen ook door het ESH gedekte collectieve acties tegen strategisch beleid als uiterste middel te worden toegepast. Via dat laatste criterium komt de mogelijkheid van verder overleg met de werknemersvertegenwoordigers dus terug in de oordeelsvorming van de rechter.

Hier ontstaat een grijs gebied, waarbinnen collectieve acties tegen strategisch beleid mogelijk anders worden beoordeeld dan ‘klassieke’ collectieve acties tegen, bijvoorbeeld, het niet tot stand komen van een collectieve arbeidsovereenkomst of andersoortige geschillen over arbeidsvoorwaarden. De gerechtvaardigdheid van een collectieve actie tegen strategisch beleid zal dan vaak afhangen van het gekozen moment: in de fase tussen beleidsvoornemens en voorgenomen besluiten zal het voor de vakorganisaties vaak moeilijk zijn gerechtvaardigd tot collectieve actie over te gaan. Bij die afweging staat de kwaliteit van het overleg steeds centraal.2 Wanneer een voorgenomen besluit is geformuleerd of na een (negatief) advies van de ondernemingsraad is genomen, ligt de drempel lager: er bestaat dan in voldoende mate duidelijkheid over de status van het voornemen van de vennootschap en de mate van overleg dat nog mogelijk is om de gevolgen daarvan te mitigeren.

De moeilijkheid om de grenzen te bepalen ontstaat mede door de hoge vlucht die het enquêterecht sinds het verschijnen van het Douwe Egberts-arrest heeft genomen. Zoals blijkt uit de beschrijving van de enquêtegeschillen in dit hoofdstuk, kunnen door gebruikmaking van de enquêtebevoegdheid beleidsvragen tot rechtsgeschillen worden gemaakt. De tendens tot verruiming van de mogelijkheden om gebruik te maken van het enquêterecht kan zo inwerken op de beoordeling over de rechtmatigheid van collectieve actie tegen beleid dat tevens een vermoeden van wanbeleid oplevert.3 Ik schat dat die vraag in de toekomst tot nieuwe jurisprudentie zal leiden.