2.6 Schematisch overzicht beschermingsniveau en toelichting

De garantie van een sociaal aanvaardbare tegenprestatie wordt door de WML geboden aan uitsluitend de opdrachtnemer die de overeenkomst van opdracht tegen beloning en buiten de uitoefening van bedrijf of buiten de zelfstandige uitoefening van beroep is aangegaan (artikel 2 lid 2 aanhef en sub b WML) (zie paragraaf 2.3.1). Deze opdrachtnemer geniet in die context dezelfde bescherming als de werknemer (‘hoog beschermingsniveau’). Met de Wmz is geprobeerd deze beschermingsvorm uit te breiden tot alle opdrachtnemers. De voornaamste reden van deze poging was dat het armoederisico onder opdrachtnemers bleef stijgen en een laag tarief de belangrijkste oorzaak bleek (zie paragraaf 2.3.2.1). Dit voorstel is echter nooit ingediend, wat geen verband hield met het doel daarvan, maar met het feit dat het niet mogelijk is gebleken eenvoudig toepasbare wettelijke regels te bedenken (zie paragraaf 2.3.2.1). De opdrachtnemer die niet onder de WML valt, is vanuit beschermingsoogpunt daardoor momenteel aangewezen op de afspraken die hij met de opdrachtgever heeft gemaakt zonder dat een bepaalde ondergrens is gewaarborgd. Het beschermingsniveau van deze opdrachtnemer heb ik daarom als ‘laag’ geclassificeerd. Het zal dan ook geen verbazing wekken dat ik de bescherming ten aanzien van de hoogte van het loon van de opdrachtnemer aan de onderkant die niet onder de reikwijdte van de WML valt, zie als knelpunt. In dit kader heb ik de mogelijkheden tot een standaardregeling (artikel 6:214 BW) en cao onderzocht, die wellicht tot een doorbraak van deze impasse kunnen leiden (zie paragraaf 2.3.2.3 respectievelijk 2.3.2.4).

Alle niet-particuliere opdrachtnemers die een overeenkomst zijn aangegaan met een niet-particuliere opdrachtgever, hebben recht op de wettelijke handelsrente vanaf het moment dat de betalingstermijn is verstreken (artikel 6:119a BW) (zie paragraaf 2.4.1.1). De betalingstermijn kan in beginsel niet langer zijn dan zestig dagen (artikel 6:119a lid 5 BW) (zie paragraaf 2.4.1.2). Voor de opdrachtnemer aan de onderkant die een overeenkomst is aangegaan met een ‘grote’ opdrachtgever, geldt een verdere dwingendrechtelijke inperking van de betalingstermijn, namelijk maximaal dertig dagen (artikel 6:119a lid 6 BW) (zie paragraaf 2.4.1.2). Hoewel het verbintenissenrecht de opdrachtnemer aan de onderkant in zo’n situatie aanvullende bescherming biedt,5 zie ik dit beschermingsniveau toch als ‘gemiddeld’ en niet als ‘hoog’. De verklaring daarvoor moet worden gevonden in de afwezigheid van een individueel pressiemiddel, zoals de werknemer kent met de wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW). Het lijkt erop dat deze bepaling zich niet leent voor analoge toepassing, terwijl er goede argumenten bestaan ook de opdrachtnemer aan de onderkant een dergelijk beschermingsinstrument te bieden (zie paragraaf 2.5.1). De afwezigheid van zo’n instrument heb ik aangemerkt als knelpunt.

De werknemer heeft in het geval dat hij geen werkzaamheden verricht, toch recht op loon, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor zijn rekening behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW) (zie paragraaf 2.5.2.1). De opdrachtnemer kan soortgelijke bescherming vinden in het leerstuk van schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW), zij het dat daar minder snel aan wordt voldaan dan bij de arbeidsovereenkomst. Het recht op loon bij niet-werken is namelijk verbonden aan de eis dat de oorzaak van het niet-werken aan de opdrachtgever moet kunnen worden toegerekend (zie paragraaf 2.4.2) en daar is met betrekking tot de werkgever sneller sprake van (zie paragraaf 2.5.1). Toch biedt (de juridische inbedding van de open norm) toerekening op grond van de verkeersopvattingen de mogelijkheid rekening te houden met de hoedanigheid van partijen. Hierdoor heeft de opdrachtnemer aan de onderkant doorgaans eerder recht op loon bij niet-werken dan de opdrachtnemer die een hoog tarief in rekening brengt.6 Om die reden plak ik het etiket ‘gemiddeld beschermingsniveau’ op dit deelonderwerp. Daarbij heb ik het regelende karakter van artikel 6:58 BW als mogelijk knelpunt aangemerkt (zie paragraaf 2.5.2.3). Daardoor is het immers mogelijk dat de bescherming die uit het leerstuk schuldeisersverzuim kan voortvloeien, contractueel wordt uitgesloten of beperkt, terwijl de opdrachtnemer niet altijd in staat is dit risico in zijn tarief door te berekenen.

Als ik de drie voornoemde deelonderwerpen samenneem en in onderling verband bekijk, beoordeel ik het aanvullende verbintenisrechtelijke beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant ten aanzien van het thema loon als ‘gemiddeld beschermingsniveau’. Op alle drie de deelonderwerpen kan aanvullende bescherming worden geboden. Met name de afwezigheid van een bodemtarief voor alle opdrachtnemers aan de onderkant en het ontbreken van een individueel pressiemiddel bij laattijdige loonbetalingen maken echter dat ik dit beschermingsniveau niet als ‘hoog’ kwalificeer.