II.4.4 De bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep: besluitvorming en/of rechtsbescherming?

In de voorgaande paragrafen werd bezien waaruit de functies van de bestuurlijke voorprocedures en de omvang en aard van de heroverweging in de bestuurlijke voorprocedures bestaat. Het doel daarvan was allereerst een vergelijking mogelijk te maken tussen de bestuurlijke en rechterlijke werkzaamheid. De traditionele verschillen — zoals de rechts-beschermingsfunctie versus verlengde besluitvorming, de rechtmatigheidstoetsing versus volledige heroverweging, de ex-tunc toetsing versus ex nunc heroverweging — die in de doctrine steeds worden aangewezen, vormen voor sommige auteurs en ook voor de bestuursrechter, een reden om uiteenlopende vereisten voor de behoorlijkheid van de procedure aan te nemen voor de bestuurlijke voorprocedures en de procedure bij de bestuursrechter.1 Het is derhalve van belang om vast te stellen in hoeverre er verschillen dan wel overeenkomsten bestaan tussen de werkzaamheid van het bestuur in deze opzichten en de werkzaamheid van de bestuursrechter. Vervolgens kan de vraag gesteld en beantwoord worden in hoeverre de bestaande verschillen daadwerkelijk in de weg staan aan invloed van de beginselen van behoorlijke rechtspleging op de procedure en de totstandkoming van de beslissingen in de bestuurlijke voorprocedures. Hoe groter de verwantschap en de overeenkomsten tussen beide procedures, hoe meer aanleiding er lijkt te bestaan voor toepasselijkheid van vergelijkbare eisen. Het onderzoek in de voorgaande paragrafen is dan ook vooral erop gericht geweest om de hiervoor bedoelde verschillen en overeenkomsten bloot te leggen en niet zozeer een uitputtende beschrijving te geven van wat al deze aspecten in de heroverweging door het bestuur of de toetsing door de bestuursrechter inhouden.

De bestuurlijke voorprocedures hebben onmiskenbaar een rechtsbeschermingsfunctie bezien vanuit het perspectief van de belanghebbende. Tegelijkertijd hebben zij bezien vanuit de belangen van het bestuur een verlengde besluitvormingsfunctie. Rechtsbescherming en verlengde besluitvorming vormen derhalve geen tegengestelde uitgangspunten, maar verschillende perspectieven op de bestuurlijke voorprocedures. Het tweeledige karakter van de bestuurlijke voorprocedures valt te herkennen in de vier functies die doorgaans aan die procedures worden toegekend: de rechtsbeschermingsfunctie, filterfunctie, leerfunctie en verduidelijkingsfunctie. Als er sprake van een gebonden bevoegdheid bij het bestuur dan valt het begrip rechtsbescherming samen met rechtmatigheidstoetsing en verschilt de toetsing en de rechtsbescherming die geboden kan worden niet van de procedure bij de bestuursrechter. Als er sprake is van een discretionaire bevoegdheid dan kan het bestuur in principe meer rechtsbescherming bieden dan de bestuursrechter.

Het vertrekpunt in het onderzoek vormden de traditionele verschillen en tegenstellingen die aangenomen en benadrukt worden als het gaat om de positie en verhouding van bestuur en bestuursrechter in het bestuursrecht. Van alle dogmatische verschillen is geconstateerd dat zij te zeer als absolute uitgangspunten of tegenstelling gepresenteerd worden.

Zo kan het bestuur, gelet op de aard van de bevoegdheid die het uitoefent, lang niet altijd volledig heroverwegen. De aard en omvang van de bestuurlijke werkzaamheid (ook in de bestuurlijke voorprocedure) wordt namelijk in belangrijke mate bepaald door de aard van de uitgeoefende bevoegdheid. Indien de aan het bestuur toegekende bevoegdheid gebonden is, bestaat de (aard van de) bestuurlijke werkzaamheid naar algemeen wordt onderschreven uit wetstoepassing en rechtsvaststelling. Er bestaat immers geen (wettelijke) ruimte om beleidsaspecten mee te nemen bij de herbeoordeling van het primaire besluit, omdat die ruimte in primo ook ontbreekt. Indien de taak van het bestuur in die gevallen in de primaire fase nauwelijks verschilt van die van de rechter, geldt dat voor de werkzaamheid van het bestuur in de bestuurlijke voorfase mijns inziens des te meer. In dat geval dient het bestuur immers als tweede instantie nogmaals na te gaan of een juiste rechtsvaststelling heeft plaatsgevonden waarbij het initiatief voor het volgen van de voorprocedure, evenals het geval is bij de rechterlijke procedure, bij de belanghebbende burger ligt. Het bestuur is in de bestuurlijke voorfase dan ook veeleer een secundaire rechtsvormer dan in de primaire besluitvormingsfase.

Bij discretionaire bevoegdheden ligt de situatie aanzienlijk anders. In die gevallen blijft er voor het bestuur ruimte over om eigen afwegingen te maken bij de besluitvorming. In beginsel komt hier het onderscheid tussen de bestuurlijke en rechterlijke werkzaamheid het scherpst naar voren. Het bestuur kan politiek-bestuurlijke, beleidsmatige aspecten betrekken bij de (heroverweging van) besluitvorming terwijl de omvang van de toetsing door de rechter beperkt is tot rechtmatigheidsaspecten. Daarbij is het wel van belang te signaleren dat de beslisruimte van het bestuur in het geval van discretionaire bevoegdheden vaak beperkt wordt door opgestelde beleidsregels. In aanmerking dient te worden genomen dat de ruimte die het bestuur heeft en die zo kenmerkend is voor de bestuurlijke taakuitoefening (althans daar is het doctrinaire onderscheid tussen rechter en bestuur mede op gebaseerd) afneemt naar mate de discretionaire bevoegdheid meer gestructureerd is door beleidsregels. Ook dan wordt de beslisruimte ingeperkt en heeft reeds (in bepaalde mate) een afweging van belangen in abstracte (door het bevoegde bestuursorgaan) plaatsgevonden. Indien een beleidsvrij e of beoordelingsvrije bevoegdheid vrijwel geheel gestructureerd is door beleidsregels, wordt in het overgrote deel van de gevallen waarin de bevoegdheid wordt uitgeoefend het rechtsvormende element in de besluitvorming gereduceerd. Het bestuur maakt in de praktijk, gelet op de voordelen voor het bestuur, vrij veel gebruik van de mogelijkheid beleidsregels (of ander beleid) op te stellen.2

Daar komt nog bij dat de heroverweging onder de Awb voor een belangrijk deel in het teken van de individuele rechsbescherming. Voor het bestuur gelden in de bestuurlijke voorprocedures, evenals voor de bestuursrechter, het verbod van 'ultra petita' gaan en het verbod van `refonnatio in peius'. De gelijkenissen met de rechterlijke toetsing zijn op dit punt groot.

Ook bestaat, gelet op wettelijke voorschriften of de aard van de bevoegdheid, lang niet altijd de mogelijkheid voor het bestuur om ex nunc beslissingen te nemen en deze beslissingen ex nunc te heroverwegen. Er zijn vele uitzonderingen op deze hoofdregel. Bovendien heeft de bestuursrechter meer mogelijkheden om ex nunc te toetsen of te beslissen dan verondersteld kan worden op grond van de ex tunc-regel. Deze karakteristiek van de bezwaarschriftprocedure moet eveneens vooral in staatsrechtelijk perspectief worden geplaatst en brengt vooral de staatsrechtelijke gehoudenheid van de rechter tot het bewaren van afstand tot de bestuurlijke besluitvorming tot uitdrukking. Om die reden stelt Verheij ook dat de klassieke regel 'in bezwaar ex nunc, in beroep ex tunc' vervangen moet worden door het adagium 'het bestuur beslist, de rechter toetst'. Zoals hij zelf aangeeft zegt dit echter weinig over hetgeen het bestuur moet doen, maar komt daarin vooral tot uitdrukking dat de rechter meestal ex tunc toetst.3

De vraag kan gesteld worden of de verschillen in werkzaamheid tussen bestuur en rechter ook de toepasselijkheid van verschillende eisen op de inrichting van de procedure bij beide organen rechtvaardigen. Mijns inziens is dat niet het geval. Zoals is gebleken, lijkt de inrichting van de voorprocedures bij beschikkingenateliers, waarin veelal bestuurlijke besluitvorming plaatsvindt op basis van een discretionaire bevoegdheid, juist vaak meer op de procedure bij de rechter dan de inrichting van de voorprocedures bij beschikkingenfabrieken. Daarin schuilt een paradox: in de beschikkingenfabrieken vindt immers doorgaans besluitvorming plaats op grond van overwegend gebonden bevoegdheden, waardoor de taak van het bestuur sterke gelijkenissen met de toetsing van de rechter. Daaruit blijkt in elk geval dat het enkele feit dat de bestuurlijke werkzaamheid verschilt van die van de rechter niet op voorhand behoeft te betekenen dat die verschillen ook moeten doorwerken in de inrichting van de bestuurlijke voorprocedures. Voor zover al gesteld kan worden dat op basis van de verschillen in werkzaamheid tussen het bestuur en de bestuursrechter er verschillende procedurele vereisten gesteld moeten worden aan de procedures waarin de beslissingen van beide organen tot stand komen, wijzen de relativeringen van de tegenstellingen bovendien in een andere richting. De werkzaamheid van het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures groeit onder de Awb naar de werkzaamheid van de bestuursrechter toe. Dat zou derhalve eerder pleiten voor het stellen van vergelijkbare of dezelfde eisen aan de inrichting van de procedure en de totstandkoming van de beslissing, dan andersom. In de gevallen waarin de bestuurlijke kenmerken sterk aanwezig zijn en de verschillen met de rechterlijke werkzaamheid het grootst zijn, kunnen deze worden teruggevoerd op de staatsrechtelijke positie die het bestuur inneemt in ons staatsbestel de onderlinge verhouding tussen de bestuur en rechter in ons staatsbestel terug te voeren. Voor de conclusie dat geheel verschillende vereisten aan de inrichting van de procedures bij beide organen gesteld moeten worden zijn geen aanknopingspunten te vinden. De verschillen die bestaan en die terug te voeren zijn op de staatsrechtelijke verhouding tussen beide organen kunnen, voor zover al noodzakelijk, ook gewaarborgd blijven door bepaalde behoorlijkheidsvereisten die deze verhouding raken voor het bestuur anders te in te vullen dan voor de rechter. De bestaande verschillen vormen in mijn optiek onvoldoende rechtvaardiging voor het stellen van verschillende eisen aan de voorprocedures of voor het afhouden van geldingskracht van de beginselen van behoorlijke rechtspleging op die procedures.

De geconstateerde verschillen behoeven bovendien hoe dan ook niet de basis te vormen voor verschillende inrichtingseisen of in de weg te staan aan betekenis van de beginselen van behoorlijke rechtspleging voor de bestuurlijke voorprocedures. De waarborgen waarmee de inrichting van een procedure is omkleed, behoeven immers geen invloed op de aard of omvang van de heroverweging door het bestuursorgaan te hebben. Met de toepasselijkheid van de beginselen van behoorlijke rechtspleging verandert er niets aan de werkzaamheid van het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures. In hoeverre komt bijvoorbeeld de positie van het bestuur en de te verrichten ex nuncheroverweging in het geding indien voor de bestuurlijke voorprocedures gelijksoortige of ten aanzien van sommige onderdelen van de inrichting van de procedure dezelfde procedurele vereisten zouden gelden als voor de procedure bij de rechter? Voor zover daarvan al sprake is, noopt ex nunc-heroverweging in mijn ogen vanuit het oogpunt van hoor en wederhoor eerder tot zwaardere eisen in de voorprocedure dan in de procedure voor de rechter. Indien het bestuur nieuwe feiten of omstandigheden mag meenemen, zelfs moet meenemen, moet het de belanghebbende ook de gelegenheid geven om daarover een standpunt in te nemen Voor zover nodig zou aan de vrees dat de bestuurlijke werkzaamheid in het geding komt bovendien tegemoet kunnen worden gekomen door het geven van een verschillende invulling van de vereisten die voortvloeien uit de beginselen van behoorlijke rechtspleging voor de bestuurlijke voorprocedure.

Het voorgaande betekent geenszins dat de bestaande verschillen ontkend worden of de goede redenen die daarvoor bestaan niet onderkend worden. Het laat ook onverlet dat de onderscheiden posities die bestuur en rechter innemen in ons staatsbestel verschillen in de werkzaamheid van deze organen met zich brengen die ook kunnen doorwerken in de procedurele vereisten voor de inrichting van de desbetreffende procedures. Dat is echter een aspect dat aan de orde dient te komen bij de vraag in welke mate de onderscheiden vereisten/beginselen van behoorlijke rechtspleging betekenis kunnen hebben voor de bestuurlijke voorprocedures. Indien van belang voor een behoorlijkheidseis dient vastgesteld te worden welke betekenis het verschil in positie en de onderlinge verhouding heeft of kan hebben. De verschillende posities en het daaruit voortvloeiende onderscheid in werkzaamheid van beide organen rechtvaardigen mijns inziens echter niet op voorhand een categorische uitsluiting van alle mogelijke betekenis van de beginselen van behoorlijke rechtspleging. Dat betekent dat voor ieder vereiste voor een behoorlijke procedure (bij de rechter) afzonderlijk onderzocht moet worden in hoeverre dit vereiste betekenis kan hebben voor de bestuurlijke voorprocedures. In die beoordeling kan en moet de staatsrechtelijke positie van het bestuur en in het verlengde daarvan ook de verhouding tussen bestuur en rechter een factor van belang zijn. Die factor kan dan uiteraard nog steeds tot de conclusie leiden dat bepaalde vereisten geen of slechts deels betekenis hebben of kunnen hebben in de bestuurlijke voorfasen. Ook zou de conclusie juist kunnen zijn dat bepaalde vereisten voor het bestuur van grotere betekenis zijn of dat aan de bestuurlijke procedure hogere eisen gesteld moeten worden. Voorts bestaat de mogelijkheid dat enkele overkoepelende vereisten voor contentieuze procedures (waartoe ook de bestuurlijke voorprocedures gerekend worden) onderscheiden kunnen worden. In de hiernavolgende paragrafen wordt onderzocht welke vereisten aan de inrichting van de voorprocedures bij het bestuur gesteld worden en ook, indien daar aanleiding toe bestaat, in hoeverre de specifieke positie en werkzaamheid van het bestuur daarbij een rol speelt.