6.1 Inleiding

Uit de paragrafen 2.1.1 en 2.1.2 van dit boek blijkt dat de wetgever in de negentiende eeuw het inzagerecht vond vallen onder de bewijsregels. Zo is in Voorduin al de opmerking te vinden dat de wetgever ter zake het onderwerp betreffende de afgifte van stukken in het ontwerp van 1824 de verplichting tot afgifte als 'hoogst zedelijk en billijk beschouwt, omdat dezelve strekt tot ontdekking der waarheid'.1

Indien een partij, zo vervolgde die wetgever, een stuk in haar bezit heeft waaruit een wederpartij haar recht kan bewijzen, is dit stuk, wat het gebruik daarvan betreft, aan beide partijen gemeen. Uit het woord 'bewijzen' dat de wetgever hier gebruikt, blijkt zonder meer dat het inzagerecht, in elk geval volgens de toenmalige wetgever, onder de bewijsregels kan vallen.

Het inzagerecht werd dan ook vanaf 1824 telkens opgenomen bij de bepalingen van het bewijsrecht.

Ledeboer schrijft in 1888 zelfs dat bij de beantwoording van de vraag wat de grondslag is voor de `editionsplicht' ,2 het standpunt waarop men zich stelt ten opzichte van het vraagstuk van de verdeling van de bewijslast van groot gewicht is.3 Zolang het de eiser, aldus Ledeboer, niet lukt om het ontstaan van zijn recht te bewijzen, kan gedaagde volstaan met zwijgen, ook als het hem gemakkelijk zou vallen de juistheid van zijn standpunt te staven. Deze volgens Ledeboer heersende opvatting omtrent het zwijgrecht kan ernstige gevolgen hebben. Waar een partij immers mag zwijgen, kan men haar ook niet het recht ontzeggen om voor de tegenpartij voordelige bewijsstukken achter te houden. Hij komt vervolgens met een 'art. 21 Rv avant la lette' opvatting. Op p. 8 schrijft hij dat het in het belang is van een, met het werkelijk gebeurd zijn van de feiten zo juist mogelijk overeenstemmende uitspraak, indien aan partijen de verplichting wordt opgelegd om alle bewijsmiddelen, die op de beslissing van het geschil van invloed kunnen zijn, naar beste weten bij te brengen. Met het vooropstellen van dit principe, moet men een partij ook het recht toekennen om gebruik te maken van bewijsmiddelen die zich in handen van de tegenpartij bevinden, waarbij die partij een middel moet hebben om die tegenpartij hier desnoods toe te dwingen. Als men, aldus Ledeboer, van oordeel is dat bij de vaststelling van de ware toedracht ook het publiek belang betrokken is, dan is zelfs een vordering tot overlegging van stukken niet noodzakelijk.

Van Boneval Faure schrijft dat als iemand een geschrift in rechte als bewijs wil overleggen, hij dit stuk onder zich moet hebben. Hij benadert dit probleem vervolgens vanuit de eigendomshoek waar hij schrijft dat er in het algemeen geen reden is om onderscheid te maken tussen schriftelijke bewijsstukken en andere roerende zaken. Zij kunnen alle van iedere houder door de eigenaar opgevorderd worden. Ook de schriftelijke bewijsstukken zijn stoffelijke voorwerpen waarop het adagium 'bezit geldt als volkomen titel' van toepassing is. Uit het vervolg van zijn betoog blijkt dat ook hij de artikelen plaatst in het bewijsrecht. De vordering, zo vervolgt hij, kan in elke stand van het geding worden ingesteld, waaruit volgt dat, wanneer een partij in een geding van dergelijke, onder haar niet berustende, doch haar met de tegenpartij gemeenschappelijk toebehorende en onder deze berustende stukken gebruik wil maken, zij daartoe de gelegenheid heeft, zolang het geding niet is gesloten.4

Scheltema schrijft5 dat het verheugend is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 mei 19216 heeft beslist dat een in één exemplaar opgemaakte akte die in het bezit is van één der partijen, een 'gemeen stuk' is en dat de vordering tot de uitlevering van dat stuk toekomt aan een ieder, die op die titel, als bewijsstuk, enig recht kan doen gelden. Deze overweging van de Hoge Raad roept volgens hem wel de vraag op welk recht de Hoge Raad bedoelt. In de wet is immers nergens een regeling te vinden omtrent 'bewijsrechtelijke rechten' op bewijsstukken behoudens dan juist de toenmalige art. 1922 en 1923 BW.

In de literatuur tot 1988 is nergens een opmerking te vinden inhoudende dat de exhibitie niet bij de bewijsregels hoort. Een ieder leek het daar over eens te zijn. Logisch dus dat de vraag rijst waarom bij de vernieuwing van het bewijsrecht in 1988 de exhibitie werd verplaatst, verbannen lijkt misschien een beter woord, naar het derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, genaamd `Van rechtspleging van onderscheiden aard' en in de zevende titel, genaamd 'Enige bijzondere rechtsplegingen', een vergaarbakafdeling. Een antwoord op die vraag is niet te vinden. Er wordt nergens in de parlementaire stukken ter zake het nieuwe bewijsrecht een rechtvaardiging gegeven voor het voorstel om de regels omtrent exhibitie niet op te nemen in de negende afdeling regelend het bewijs. Ook in de parlementaire stukken betrekking hebbend op het op 1 januari 2002 in werking getreden vernieuwde procesrecht wordt niet gesproken over de plaats van art. 843a Rv in dit wetboek. Ik vermoed dat het weinige gebruik dat van de artt. 1922 en 1923 BW is gemaakt, de reden is geweest dat de wetgever meer heeft gekeken naar het dwangkarakter van de afgifte dan naar de bewijsbetekenis van het gevraagde stuk.

Ik denk verder dat Giesen in 2001 terecht heeft opgemerkt dat in elk geval tot aan zijn proefschrift7 het bewijsrecht en de verdeling van de bewijslast (Giesen gebruikt hier in plaats van het woord 'bewijslast' het woord 'bewijsrisico') er nogal bekaaid vanaf zijn gekomen in juridisch Nederland.8 Ik weet niet of zijn woorden dit hebben veranderd maar in elk geval is er vanaf het begin van 2000 een keur aan literatuur over bewijs en bewijslastverdeling op de voet van het huidige art. 150 Rv.9

Waar het bewijsverdelingsvraagstuk in zijn algemeenheid tot 2000 dus nauwelijks of niet in de literatuur aan de orde is geweest, is de vraag waar art. 843a Rv in het bewijsrecht moet worden geplaatst in het geheel niet aan de orde geweest.

Bij de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer van wetsvoorstel 1957410 werd het nodige over art. 843a Rv opgemerkt, maar dat was vooral in de sleutel van de partijautonomie en de lijdelijkheid van de rechter, waarbij zijdelings ook het bewijsrecht aan de orde kwam. Wagemakers verwijst tijdens die mondelinge behandeling naar het preadvies van Vranken voor de NJV van 1986.11 Ter verduidelijking eerst het volgende. Vranken stelt op p. 51 in zijn preadvies onder meer dat het verschoningsrecht een uitzondering inhoudt op het ten processe bekend worden en vaststellen van de relevante feiten en omstandigheden Hij stelt hierbij de vraag of er een inlichtingen-, mededelings-, documentatie- en/of waarheidsplicht voor partijen bestaat met als tegenhanger een onderzoeksrecht voor de rechter. Die achtergrond is natuurlijk ruimer dan de achtergrond of er een getuigplicht bestaat. Vranken schrijft dat die ruimere achtergrond ook gebleken is uit ontwikkelingen in Engeland. Daar hebben volgens hem de verruiming van de discovery samen met het toelaten van de partij als getuige, het karakter van de professionele privileges diepgaand beïnvloed. In par. 2.3 stelt hij vervolgens dat partijen in een Nederlandse civiele procedure de omvang en grenzen van de rechtsstrijd bepalen en dat de rechter alleen feiten en omstandigheden in aanmerking mag nemen, die partijen hebben gesteld of die uit het gestelde kunnen worden afgeleid.

Wagemakers haalt uit dit preadvies van Vranken het volgende. Partijen hebben het voor het zeggen bij het bepalen van de feitelijke grondslag van het geding, maar de rechter heeft het voor het zeggen in de sfeer van het bewijsrecht. Bij de bewijsvoering komt de rechter namelijk een grote invloed toe. Hij bepaalt wat een partij dient te bewijzen en hij is vrij in de bewijswaardering. In het kader van die bewijslevering komt ook art. 843a Rv aan de orde waarbij de rechter twee hindernissen heeft waar hij niet omheen kan en in beginsel niet omheen mag.12 De eerste hindernis is dat partijen anders dan in landen met een Anglo-Amerikaans13 rechtssysteem, niet verplicht zijn om uit eigen beweging alle op de zaak betrekking hebbende relevante documenten, stukken en informatie kenbaar te maken. De tweede hindernis voor de rechter is gelegen in het feit dat hij buiten de door partijen bepaalde omvang van het geschil de materiële waarheid niet mag achterhalen. De rechter mag namelijk niet zelf een onderzoek instellen of gegevens verzamelen. De minister onderschrijft in zijn antwoord op het betoog van Wagemakers dat een verplichting van een partij om afschriften van stukken te verschaffen in beginsel uitsluitend bestaat in de in art. 843a en 843b Rv genoemde gevallen.