4.7.2 Voorwaarden aan zekerheidstelling

De Ondernemingskamer bepaalt doorgaans dat ‘ten genoegen van’ de OK-functionaris zekerheid moet worden gesteld. Voor zover daarmee wordt bedoeld dat het aan de OK-functionaris is om de wijze van zekerheidstelling te bepalen, acht ik dit in strijd met art. 6:51 lid 1 BW, waarover par. 2.7.2. Het is aan diegene die zekerheid moet stellen, de geënquêteerde rechtspersoon, om de wijze van zekerheidstelling te bepalen. Gaat de rechtspersoon daar niet binnen een redelijke termijn toe over, of kan de OK-functionaris zich niet met de gestelde wijze van zekerheid verenigen, dan kan hij de Ondernemingskamer adiëren, zie par. 4.11.

Gaat een ander dan de rechtspersoon vrijwillig over tot zekerheidstelling voor betaling van de kosten van het onderzoek, dan is geen sprake van een verplichting tot zekerheidstelling, en mist art. 6:51 BW toepassing.

Tussen de OK-functionaris en de rechtspersoon1 of een directe financier kan wel overleg plaatsvinden over de wijze van zekerheidstelling. In bepaling 3.1.1 van de Praktijktips wordt OK-bestuurders aanbevolen een voorschot te vragen aan de rechtspersoon voor de te declareren werkzaamheden, bijvoorbeeld ter hoogte van het naar schatting maandelijks te declareren bedrag. Na de laatste declaratie kan het te veel verstrekte deel van het voorschot dan worden terugbetaald.

Een voorschot vormt een wijze van zekerheidstelling.2 Naast de betaling van een voorschot zijn ook andere wijzen van zekerheidstelling voorstelbaar, zoals een (eersteklas) bankgarantie,3 of een escrow-overeenkomst, waarbij de gestelde zekerheid inhoudt dat de escrow-agent aan de OK-functionaris op diens eerste verzoek de bedragen zal betalen waarvoor de onderzoeker een factuur aan de rechtspersoon heeft verzonden.4 Niet toelaatbaar lijkt de afgifte van een cheque ter griffie van de Ondernemingskamer, omdat de Ondernemingskamer de gelden bestemd voor de OK-functionaris dan zelf heeft te beheren. In een Curaçaose zaak werd deze wijze van zekerheidstelling voor de kosten van het onderzoek hierom door het Gemeenschappelijk Hof van de hand gewezen.5

De gestelde wijze van zekerheid zal onvoorwaardelijk moeten zijn in die zin dat deze zekerheid niet vervalt of moet worden teruggeven als de beschikking waarbij de Ondernemingskamer de OK-functionaris heeft benoemd door de Hoge Raad wordt vernietigd. Ook dan moet de OK-functionaris zijn beloning kunnen voldoen uit de gestelde zekerheid.6 Uit art. 2:359 lid 2 BW volgt dat een bij beschikking door de Ondernemingskamer aan een OK-functionaris toegekende beloning wordt geacht niet onverschuldigd te zijn als deze beschikking in cassatie wordt vernietigd. Volgens de minister is redelijk dat de rechtspersoon in dat geval ook de werkzaamheden van de OK-functionaris financiert. De voorziening is immers in het belang van de rechtspersoon – of in het belang van het onderzoek (art. 2:349a lid 2 BW), maar daarmee ook in het belang van de rechtspersoon – getroffen.7 De gestelde zekerheid moet dus mede zekerheid bieden voor de situatie waarin de Hoge Raad de aan de benoeming van een OK-functionaris ten grondslag liggende beschikking van de Ondernemingskamer vernietigt (par. 4.9). Dat geldt mijns inziens evengoed als een ander dan de rechtspersoon zekerheid stelt.

Het staat de OK-functionaris mijns inziens in die zin vrij verhaal te nemen op het bedrag waarvoor zekerheid is gesteld, dat een nadere beschikking van de Ondernemingskamer daartoe niet is vereist.8 Wel moet de OK-functionaris het verhaalde bedrag kunnen verantwoorden, waarover par. 4.10.2.

De hoogte van de te stellen zekerheid staat anders dan de vorm daarvan wel primair ter beoordeling van de OK-functionaris. Bereiken de OK-functionaris en de rechtspersoon overeenstemming over de hoogte van de vergoeding van de OK-functionaris, dan zal de OK-functionaris zekerheid kunnen verlangen voor een bedrag dat niet buitenproportioneel behoort te zijn ten opzichte van de van hem verwachte inspanningen, zo volgt uit Nieuwendijk Monumenten. De Ondernemingskamer toetst slechts marginaal. In Nieuwendijk Monumenten kwam het door de OK-bestuurder in rekening gebrachte voorschot van € 48.400 de Ondernemingskamer in ieder geval niet kennelijk onredelijk voor, gelet op de door de OK-bestuurder gegeven toelichting over de inmiddels door hem bestede uren en in het licht van de procedures waarin de rechtspersoon was betrokken.9