2.5.1 Inleiding

36. De benadeling van de consument die een contract inclusief algemene voorwaarden sluit, kan behalve `contractsinhoudelijk', ook 'procedureel' van aard zijn. In het eerste geval ligt de benadeling besloten in het verstoorde evenwicht tussen rechten en plichten (par. 2.4), in het tweede geval is zij enkel het gevolg van omstandigheden rond de totstandkoming van de bedingen en de wijze waarop zij onderdeel van de overeenkomst zijn geworden. Het 'procedurele' nadeel dat de consument kan ondervinden wanneer hij te maken heeft met algemene voorwaarden is tweeledig. Het betreft enerzijds het gebrek aan invloed op de inhoud van de voorwaarden en anderzijds de onmogelijkheid om kennis te nemen van de voorwaarden. Daar staat tegenover dat de gebruiker deze nadelen in meer of mindere mate kan tegengaan door de consument invloed te geven of voldoende te informeren. En procedureel nadeel duidt in dit onderzoek op `procedurele oneerlijkheid' naar analogie met het Engelse begrip `procedural unfaimess'. Het wegnemen of verzachten van het procedurele nadeel merk ik aan als 'procedurele eerlijkheid'.

Of de consument invloed heeft gehad op de inhoud van het contract kan onder meer worden afgeleid uit het standaardkarakter van de bedingen, de betrokkenheid van consumentenorganisaties bij de opstelling van de voorwaarden, het plaatsvinden van onderhandelingen (ruim of beperkt opgevat, par. 2.3.4) en de onderhandelingsmacht van de consument gelet op de hem beschikbare alternatieven.1 Deze dimensie van de procedurele (on)eerlijkheid raakt indirect aan de inhoud van het contract.2 Wanneer de consument al dan niet rechtstreeks heeft bijgedragen aan de formulering van de voorwaarden zullen er in beginsel — de praktijk kan anders uitwijzen3 — geen oneerlijke bedingen in zijn geslopen.

Bij de tweede dimensie van de procedurele (on)eerlijkheid draait het om de vraag of sprake kan zijn (geweest) van een `informed consent'. Van belang zijn de kennis omtrent het beding bij de consument, de naleving van informatieplichten door de gebruiker en de manier waarop het beding is opgesteld (duidelijk en transparant) en geplaatst binnen het contract. Het gebrek aan kennis over de eigen rechtspositie kan worden veroorzaakt door de presentatie van het beding (schending van het transparantiebeginsel) of door de communicatie over dit beding (schending van een informatieplicht door de gebruiker). In deze paragraaf wordt nagegaan of, en zo ja, in hoeverre de oneerlijkheidstoets uit art. 3 lid 1 richtlijn ruimte biedt voor de bestrijding van de procedurele oneerlijkheid. Ook wordt onderzocht hoeveel ruimte er binnen de oneerlijkheidstoets is weggelegd voor omstandigheden die wijzen op een eerlijke procedurele gang van zaken.